Решение № 274 от 9.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1319/2011 г.

Решение № 274 от 9.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1319/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Данчо Димитров Дяков, директор на Служба "Военна полиция" в Министерството на отбраната, съдебен адрес гр. София, бул. "Тотлебен" № 34, срещу решение № 275 от 3.12.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С оспореното решение Комисията за защита от дискриминация установила по отношение на Дяков, че възпрепятстването за присвояване на офицерско звание и преназначаване на подходяща офицерска длъжност на Гергина Спасова Ценова представлява дискриминация под формата на неравно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 1 във вр. с § 1, т. 7 от Закона за защита от дискриминация на основата на признак "пол" и "образование". Предписала на Дяков, на основание чл. 76, ал. 1 във вр. с чл. 47, ал. 1 във вр. с чл. 40, т. 1 от Закона за защита от дискриминация, преустановяване на неравното третиране на служителите в поверената му служба на основание "пол". Наложила му, на основание чл. 78, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация, глоба в размер на 250 (двеста и петдесет) лева.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Счита, че Комисията неправилно приложила чл. 154, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили (ЗОВС), чл. 21 от Правилника за прилагане на Закона за отбраната и въоръжените сили (ППЗОВС) и чл. 20, ал. 2 от Правилника за кадровата военна служба (ПКВС отм.) като не е отчела, че по отношение на Гергина Ценова не са били налице изискуемите законови изисквания за повишаване в звание и длъжност - минимален срок на престой в звание, оценка в първа атестационна група, наличие на командно-организационни качества. Недоказано счита твърдението за атестиране на Ценова през 2008 г. В нарушение на чл. 16, ал. 1 ППЗОВС твърди, че е и приетото от Комисията задължение за присвояване на Ценова на офицерско звание "лейтенант" и предлагане на вакантна офицерска длъжност като завършила Военна академия. Сочи, че в регионална служба "Военна полиция" служат 30 сержанти с висше образование - 26 мъже и 4 жени, което доказва, че наличието на висше образование не е единственото изискване за присвояване на офицерско звание. Комисията не отчела, че всички разпитани от нея свидетели се намират в лични, а не в йерархични отношения с Ценова, което не дава възможност да се направи реална преценка на професионалните й качества. Счита, че от доказателствата по делото не може да се направи извод за дискриминиращо поведение, тъй като не е установен нито един конкретен факт, от който да се направи обоснован извод за по-неблагоприятно третиране на Цекова. Счита, че комисията неправилно определила длъжностното лице, за което се твърди, че извършило дискриминация. Цекова се намира в служебни правоотношения с Регионална служба "Военна полиция", чиито ръководител е полковник Златомир Гинчев, а жалбоподателят е директор на Служба "Военна полиция". Неяснотата досежно длъжностното лице рефлектира и на задължителното предписание. От решението не става ясно на кого е наложено - на директора на Регионална служба "Военна полиция" или на жалбоподателя, който не е неин ръководител. Счита, че мярката няма конкретно съдържание, тъй като е формулирана общо и пожелателно. Наложената глоба счита за постановена в нарушение на чл. 84, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) във вр. с чл. 57, ал. 1, т. 5 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), както и при неизяснена фактическа обстановка, което затруднява правото му на защита. Сочи, че и трите рапорта за повишаване на Цекова са подадени преди Дяков да бъде назначен на длъжността директор на Служба "Военна полиция", поради което той не би могъл да извърши каквото и да е дискриминационно действие. Моли съда да отмени обжалваното решение.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. Решението е постановено от компетентен орган, при установено дискриминационно третиране на Цекова. Счита наложената глоба за минимална. Моли съда да остави в сила решението. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - Гергина Спасова Ценова, счита жалбата за недопустима. За жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорване на решението на Комисията, тъй като дискриминацията е преустановена и на Ценова е присвоено офицерско звание. Алтернативно твърди неоснователност на жалбата. Сочи обществената значимост на делото и високата степен на обществена опасност, касаеща дискриминацията на жените в армията. Подробно анализира показанията на разпитаните от Комисията свидетели, както и другите доказателства по делото и прави извод за наличие на множество факти, установяващи безспорно дискриминационно спрямо нея поведение в годините. Счита оспорваното решение за законосъобразно. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от адв. Камен Костакиев, Софийска адвокатска колегия.

Заинтересованата страна - министърът на отбраната, счита жалбата за основателна.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Съдът счита за неоснователно твърдението на заинтересованата страна Ценова за липса на правен интерес у жалбоподателя от оспорване на решението на Комисията за защита от дискриминация поради преустановяване на дискриминационното третиране. Жалбоподателят е адресат на решението на Комисията. Фактът, че след неговото постановяване са предприети действия за промяна на фактическото положение не може да обоснове извод за липса на пряк, правен и личен интерес от оспорване на акта. Предприетите действия са в изпълнение на решението, но те нито отменят, нито заличават, нито прекратяват действието върху правната сфера на жалбоподателя на правните последици на акта. С оглед на това за Дяков е налице интерес от оспорването.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. Производството пред Комисията за защита от дискриминация било образувано по жалба на Гергина Спасова Ценова, вх. № 44-00-1154 от 30.03.2010 г. Към датата на подаване на жалбата Ценова имала военно звание "старшина" и заемала длъжност старши специалист в Първи сектор на отдел "Контрол и охрана" в Регионална служба "Военна полиция", София, структурно звено на Служба "Военна полиция".

2. Ценова постъпила в Служба "Военна полиция" през 1992 г., присвоено й било военно звание "младши сержант" и била назначена на длъжност "автоинспектор" в Регионална служба "Военна полиция" - София.

3. През 2000 г. на Ценова било присвоено звание "старши сержант" и заела длъжност "старши специалист", втори сектор, в Регионална служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване".

4. През 2001 г. Ценова получила разрешение от министъра на отбраната да кандидатства за нуждите на Служба "Военна полиция" в Академията на Министерството на вътрешните работи, факултет "Полиция", специалност "Противодействие на престъпността и опазване на обществения ред", образователна степен "бакалавър".

5. На 9.01.2003 г. на Ценова била извършена атестация като й била определена обща оценка за професионално съответствие с изискванията на заеманата длъжност 3, 66 и в съответствие с това втора атестационна група. Ценова била запозната с оценката на 30.01.2003 г. По делото няма данни да е обжалвала оценката.

6. През м. март 2006 г. Ценова завършила Академията на Министерството на вътрешните работи - диплома за висше образование № 044837, регистрационен № 8064/2006 г., за образователно-квалификационна степен "бакалавър" на Академията на Министерството на вътрешните работи, факултет "Полиция", л. 15, 161 - 164. Към този момент имала военно звание "старши сержант" и заемала длъжност "младши специалист" в група "Транспортна" на отдел "Военна полиция" в Регионална служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване", гр. София.

7. На 11.05.2006 г. Ценова подала рапорт, вх. № 980, чрез директора на Регионална служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" (РСС) и директора на служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" до министъра на отбраната за присвояване на офицерско звание и назначаване на подходяща длъжност в Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" - л. 9, 158. Върху рапорта е положена резолюция "Обратно в РСС" и подпис. Под резолюцията не е положена дата и не е посочено длъжностното качество на лицето, положило резолюцията. На рапорта е положен печат на Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" с входящ № 2784 от 11.05.2006 г. На гърба на рапорта са вписани становищата на ръководителите на отдела, на регионалната служба и на Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" дадени на 10 и 12.05.2006 г. Началникът на отдел "Военна полиция" в регионалната служба посочил "Въпреки завършеното обучение в Академията на МВР старши сержант Ценова не притежава необходимите командно-организаторски качества да заема командна длъжност. Към настоящия момент в отдел "Военна полиция" няма подходяща офицерска длъжност." Директорът на регионалната служба посочил, че "Към настоящия момент рапортът на старши сержант Ценова не може да бъде удовлетворен, поради това, че няма в РСС подходяща офицерска вакантна длъжност." Директорът на Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" дал становище "Не съм съгласен!".

8. На 25.01.2008 г. Ценова подала чрез директора на Регионална служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" и чрез заместник-директора на служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване", полковник Милко Чулев, до министъра на отбраната рапорт с искане да бъде произведена в офицерско звание и да бъде назначена на подходяща длъжност в Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване". По рапорта становище дал само директорът на Регионална служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване", полковник Гайков. Той посочил "Не съм съгласен, тъй като към момента няма подходяща офицерска длъжност в Регионална дирекция "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване", гр. София. " Заместник-директорът на службата не дал становище. Няма положена резолюция на министъра на отбраната. Към датата на подаване на рапорта Ценова имала военно звание "старши сержант" и заемала длъжност "младши специалист" в група "Транспортна" на отдел "Военна полиция". (с § 2 на Закона за Държавна агенция "Национална сигурност", Държавен вестник, бр. 109 от 20.12.2007 г., Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" е преобразувана в Служба "Военна полиция".).

9. През 2008 г. Ценова завършила Правно-историческия факултет на Югозападния университет "Неофит Рилски" и придобила образователно-квалификационна степен "магистър" по специалност "право" след завършен петгодишен курс на обучение - диплома, регистрационен № хххххх/2008 г., л. 17, 18, 165 - 168.

10. Със заповед № 552 от 11.08.2008 г. на директора на Служба "Военна полиция" на Ценова било присвоено военно звание "старшина"

11. На 26.01.2009 г. на Ценова било издадено удостоверение за правоспособност № 55, установяващо издържан изпит за придобиване на юридическа правоспособност по чл. 163 от Закона за съдебната власт - л. 20, 169.

12. На 11.04.2009 г. Ценова завършила тримесечен курс "Европейска зимна правна академия" в Юридическия факултет на Софийския университет, удостоверение № хххх от 25.05.2009 г.

13. На 15.05.2009 г. Ценова подала до директора на Регионална служба "Военна полиция", гр. София, рапорт с искане да й бъде присвоено военно звание и да бъде назначена на подходяща длъжност в регионалната дирекция. На представените по делото фото копия на рапорта на Ценова - л. 13 и 160, няма положени нито становища, нито резолюции на компетентните длъжностни лица. На копието, приложено на л. 13, има поставен входящ регистрационен № 242 - 3241 от 21.05.2009 г.

В жалбата си до Комисията за защита от дискриминация Ценова твърди, че на 24.08.2009 г., след като подала жалба до министъра, била повикана от началник отдел "Контрол и охрана" в регионалната служба, подполковник Георги Георгиев, в присъствието на когото в кабинета на директора на регионалната служба - полковник Златомир Гинчев, се запознала със становищата по рапорта й. Становището на директора на регионалната служба било: "Не съм съгласен! Старшина Ценова не притежава необходимите командно-организаторски качества. Не се ползва с авторитет и доверие сред колегите си и не се възприема от тях. Не може да работи в екип." Становището било с дата 21.05.2009 г. Становището на директора на Служба "Военна информация" (изпълнението на длъжността било временно възложено на Борислав Младенов) било "Рапортът за назначаване на длъжност, изискваща следващо военно звание, не може да бъде разгледан от комисия за разглеждане на служебното положение на военнослужещите в Служба "Военна полиция" поради това, че старшина Ценова не отговаря на условията на чл. 55, ал. 2 от Правилника за структурата и организацията на дейността на Служба "Военна полиция" и не е подаден съгласно чл. 43, ал. 1 от същия. "

14. На 20.06.2009 г. Ценова завършила едноседмичен курс "Международен летен университет по Европейско право" в Юридическия факултет на Софийския университет, удостоверение № 9455 от 28.07.2009 г.

15. На 28.07.2009 г. Ценова завършила Военна академия "Г. С. Раковски", факултет "Национална сигурност и отбрана" и придобила образователно-квалификационна степен на висшето образование "магистър" - диплома № 070151, регистрационен № 109 от 28.07.2009 г., л. 19, 170-172. Продължителността на обучението била четири семестъра.

16. На 14.08.2009 г. Ценова подала жалба до министъра на отбраната във връзка с отказа на ръководството на Служба "Военна полиция" да й бъде присвоено офицерско звание и да бъде назначена на подходяща длъжност. Със заповед № Р-345 от 25.08.2009 г. министърът на отбраната разпоредил на Инспектората проверка по жалбата. Резултатите от проверката главният инспектор изложил в доклад, регистрационен № 13-00-1049 от 10.09.2009 г., адресиран до министъра на отбраната. В доклада главният инспектор посочил, че по време на службата Ценова била атестирана седем пъти като шест от тях била атестирана втора група и само през 1999 г. била атестирана първа група. Посочил, че повишаването на Ценова във военни звания "старши сержант" и "старшина" били извършени в нарушение на изискванията на нормативната уредба. Посочил, че с изключение на обучението в Академията на Министерството на вътрешните работи за другите обучения Ценова не е искала разрешение и не е уведомявала ръководството на службата, в т. ч. и за проведения шестмесечен стаж по чл. 294, ал. 1 от Закона за съдебната власт. В доклада посочил, че рапортите на Ценова от 2006 г. и 2008 г. не са изпращани на министъра на отбраната, а след отрицателна резолюция на директора на службата били оставени към дело. Това било мълчалив отказ на органа, който не бил оспорен по реда на Административнопроцесуалния кодекс, поради което жалбата срещу тях като просрочена следвало да бъде оставена без разглеждане. Посочил, че на рапорта на Ценова от 21.05.2009 г. за произвеждане в офицерско звание и за назначаване на подходяща длъжност "директорът на служба "Военна полиция" взел отрицателно решение. Това решение е окончателно, тъй като с министерска заповед № КВ-620 от 5.06.2009 г. министърът на отбраната му е делегирал тези правомощия". Посочил също, че решението е правилно, тъй като от проверката било видно, че Ценова "не притежава необходимите командни и морално-етични норми за назначаване на офицерска длъжност", атестирана е във втора група, а притежаваното образование не е достатъчно основание за удовлетворяване на искането. Министърът на отбраната поставил резолюция "Да" на доклада.

17. Главният инспектор изготвил писмо, изх. № 13-00-1049 от 16.09.2009 г., адресирано до Ценова, в което посочил, че жалбата следва "да бъде оставена без последствия". По делото няма данни това писмо да е връчено на Ценова.

18. На 15.10.2009 г. Ценова завършила магистърска програма "Право на Европейския съюз" в Юридическия факултет на Софийския университет и придобила образователно-квалификационна степен магистър по специалността "Международни отношения" - диплома № 198132, л. 20

19. В хода на административното производство Ценова поискала да бъдат предоставени рапортите й, атестациите й ведно с приложенията към тях, в т. ч. и тази от 2008 г., персоналната й оценка от м. февруари 2010 г., изготвена от прекия й началник, атестациите за професионално съответствие на военнослужещите лейтенант Радостин Стойков и лейтенант Младен Трайков за 2009 г., удостоверенията за преминаване на тяхната първоначална подготовка, специализирано обучение и дипломите им за завършено образование към м. май 2009 г. За тях Ценова твърди, че са назначени на вакантни офицерски длъжности и им било присвоено офицерско звание "лейтенант". Тези доказателства не били представени от жалбоподателя.

20. В хода на административното производство Комисията изискала и получила становище от министъра на отбраната. В него, освен изложените в доклада на главния инспектор факти, министърът посочил, че преценката за наличие на командно-организационните качества е правомощие на съответни командир/началник, съгласно чл. 38, ал. 2, т. 2 ППЗОВС. Посочил, че в Служба "Военна полиция" служат 36 офицери - жени, шест от които в Регионална служба, гр. София, както и че в последната служат 30 сержанти с висше образование, от които 26 мъже и 4 жени.

21. Комисията разпитала свидетелите Стефчо Йорданов Николов, началник отдел "Човешки ресурси" в регионалната служба в периода 2000 - 2008 г.; Валентин Радославов Божов, старшина в регионалната служба, познаващ Ценова от 2000 г.; Теодора Георгиева Иванова, капитан в регионалната служба, познаващ Ценова от 1992 г.; Младена Любенова Петрова-Гечева, младши сержант в Първи сектор, отдел "Контрол и охрана" в регионалната служба, която познава Ценова от 2003 г., а от 2008 г., работеща заедно с нея; Виктория Христова Пенкова, репортер на вестник "Телеграф", която по препоръка на ръководството на регионалната служба направила репортаж за Ценова; Мартин Венциславов Петров, работещ заедно с Ценова. Всички те посочили, че Ценова е много добре професионално подготвена, справя се отлично с поставените й задачи, има командни и организационни умения. Свидетелите установили, че на свободните длъжности за офицери в отдел "Контрол и охрана" били назначавани само мъже, с образование, което не е пряко свързано с изпълняваните функции и с по-малък опит от Ценова. Установили също, че в отдел "Контрол и охрана" няма жени - офицери.

22. Въз основа на така установените факти Комисията приела от правна страна, че единствената причина Ценова да не бъде повишена в офицерско звание и назначена на подходяща длъжност бил полът й. Приела, че ответната страна не представила доказателства, установяващи липса на командирски и морални качества, неизпълнение на служебни задължения, липса на професионална подготовка. Установила, че в нарушение на чл. 157, ал. 1 ЗОВС Ценова не била атестирана всяка година и в нарушение на чл. 16, ал. 1 ППЗОВС не й било присвоено офицерско звание "лейтенант" след завършване на Военната академия. Приела, че в хода на административното производство директорът на Регионална дирекция "Военна полиция", гр. София, не представил доказателства, че правото на равно третиране не е нарушено.

23. Въз основа на това Комисията приела, че с действията си директорът на Регионална дирекция "Военна полиция", гр. София, Данчо Дяков, осъществил фактическия състав на чл. 4, ал. 2 ЗЗД на основата на признак "пол" и "образование". Предписала му прекратяване на неравното третиране на основата на защитения признак "пол" и му наложила глоба в размер на 250 лв.

24. След постановяване на решението директорът на Служба "Военна полиция" - Данчо Дяков, провел на 22.12.2010 г. среща със старшина Ценова, на която й предложил да подаде рапорт, установяващ желанията й за кадрово развитие. Рапортът бил разгледан и Ценова била произведена в първо офицерско звание "лейтенант".

25. Данчо Дяков бил назначен на длъжност директор на Служба "Военна полиция" с Указ № 324 от 25.09.2009 г. на президента.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на директора на Служба "Военна полиция" за неоснователна:

С диспозитива на оспореното решение Комисията установила, че "възпрепятстването за присвояване на офицерско звание и преназначаването на подходяща офицерска длъжност в службата, представлява дискриминация под формата на неравно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 1 във вр. с § 1, т. 7 ЗЗД, на основата на признак "пол" и "образование". Чл. 4, ал. 1 ЗЗД е основната правна норма, която дефинира основаната на защитените признаци дискриминация и въвежда нейната забрана. С оглед на това позоваването на нея е правилно доколкото всяка обхваната от закона дискриминация е обусловена от някой от визираните в нормата защитени признаци. Що се отнася обаче до формата, в която дискриминацията е осъществена позоваването на чл. 4, ал. 1 ЗЗД е неточно. В случая Комисията твърди неравно третиране по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗД, което означава, че приела пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД. Именно осъществяването на тази форма на дискриминация Комисията обсъдила в мотивите си, поради което съдът приема, че волята на органа е ясно изразена текстуално и за страните и съда не е налице съмнение, че става въпрос за пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД.

В диспозитива Комисията посочила, че Данчо Димитров Дяков е директор на Регионална служба "Военна полиция" - София. Данчо Дяков е директор на Служба "Военна полиция", а Регионална служба "Военна полиция" - София е структурно звено в състава на службата по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за военната полиция (ЗВП) във вр. с чл. 5, ал. 2 от Правилника за структурата и организацията на дейността на Служба "Военна полиция". Като адрес на управление на Регионална служба "Военна полиция", гр. София, Комисията посочила гр. София, бул. "Тотлебен" № 34, т. е. адреса на Служба "Военна полиция". Видно е, че е допусната техническа грешка в наименованието на службата - Регионална вместо само Служба "Военна полиция", но тази грешка не може да породи никакво съмнение относно адресата на акта - директора на Служба "Военна полиция".

За да е осъществена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД е необходимо да е установено по надлежния ред, че даденото лице е третирано по-неблагоприятно и това третиране е основано на защитен признак. Тъй като твърдението за неравно третиране в случая е свързано с присвояването на военно звание и заемането на съответна длъжност, т. е. с наличието на правно регламентирани предпоставки, е необходимо да се установи първо, налице ли са били спрямо дискриминираното лице законовите изисквания за присвояване на военно звание и назначаване на съответна длъжност, второ, спазвани ли са тези изисквания спрямо всички военнослужещи в Служба "Военна полиция" или е била налице практика, различна от нормативно определената, трето, ако е била установена практика, различна от нормативно определената, то налице ли е по-неблагоприятно третиране на Ценова при прилагане на тази практика, четвърто, ако е налице по-неблагоприятно третиране то същото на основата на защитените признаци "пол" и "образование" ли е.

В жалбата, задвижила административното производство, Гергина Ценова излага факти, свързани с кадровото й развитие, считано от 2001 г. Първият рапорт, с който поискала повишаване в звание и назначаване на подходяща длъжност е от 11.05.2006 г. Становищата на компетентните длъжностни лица по това искане са обстойно анализирани в оспорваното решение на Комисията. Вторият рапорт е от 25.01.2008 г., а третият - от 21.05.2009 г. Тъй като твърдяното дискриминационно поведение е обективирано със становищата на съответните длъжностни лица по подадените от Ценова рапорти, то следва да се приеме, че приетият от Комисията период на дискриминация е от 11.05.2006 г. до датата на присвояване на първо офицерско звание. Съгласно чл. 52, ал. 1 ЗЗД не се образува производство, а образуваното се прекратява, ако са изтекли три години от извършване на нарушението. Доколкото от доказателствата по делото е безспорно, че ръководните длъжностни лица от Служба "Сигурност - Военна полиция и Военно контраразузнаване" са дали становище по искането в рапорта на старши сержант Ценова на дати 10 и 12.05.2006 г., то следва да се приеме, че по отношение на действията по повод на този рапорт е налице изтекла давност. Изтичането на тригодишния давностен срок погасява правото на Комисията да разгледа и да се произнесе по характера на осъществените спрямо Ценова действия, респективно бездействия. Като разгледала действията на съответните длъжностни лица извършени извън рамките на тригодишния срок по чл. 52, ал. 1 ЗЗД Комисията обосновала изводите си в тази част с недопустими за производството факти.

С оглед на горното значение за преценката осъществена ли е спрямо Ценова дискриминация имат действията на длъжностните лица в рамките на тригодишния давностен срок, т. е. фактите, визирани в т. 8 - 25.

Релевантната нормативна уредба:

В периода от 30.03.2007 г. до 30.03.2010 г. нормативната уредба, регламентираща присвояването на военно звание е претърпяла промяна. До 12.05.2009 г. е в сила Закона за отбраната и въоръжените сили и Правилника за кадровата военна служба, а след тази дата - новият Закон за отбраната и въоръжените сили и Правилника за неговото прилагане. Съгласно чл. 92, ал. 1 ЗОВС (отм.) военнослужещите се повишават във военно звание последователно. Идентичен е и текстът на чл. 154, ал. 1 ЗОВС. Съгласно чл. 42, ал. 2 ПКВС (отм.) кадровите военнослужещи се повишават в следващо военно звание, ако са налице изискванията на чл. 46 ПКВС (отм.) и са атестирани в първа атестационна група. В чл. 46 ПКВС (отм.) е определен минималният срок за престояване във военно звание като за сержантските звания срокът е три години - ал. 1, т. 3. Максималният срок на престояване в сержантско военно звание е до назначаване на длъжност, изискваща по-високо военно звание, до изтичане на срока на договора или до навършване на пределна възраст - чл. 47, т. 1 ПКВС (отм.). За разлика от отменения Правилник за кадровата военна служба в Правилника за прилагане на ЗОВС - чл. 19, т. 2, минималният срок за престояване в сержантско звание е две години. Максималният срок е до изтичане на срока на договора или до назначаване на длъжност, изискваща по-високо звание - чл. 20, т. 2 ППЗОВС.

Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 2 и 3 ПКВС (отм.) необходимите минимални образование, специалност и квалификация за заемане на длъжност, изискваща по-високо сержантско звание са средно образование, военна квалификация и курс за съответната длъжност, а за длъжности, изискващи младши офицерски звания - висше образование с образователно-квалификационна степен, не по-ниска от "бакалавър", специалност, съгласно длъжностната характеристика, и курс за военна квалификация по съответната специалност или длъжност. Минималният срок за престояване в длъжност е една година - чл. 58, ал. 1 ПКВС (отм.), а максималният - до изтичане на срока на договора или до навършване на пределна възраст за притежаваното военно звание, чл. 59 ПКВС (отм.). В чл. 30 ППЗОВС е посочено, че професионалното развитие на сержантите (старшините) и офицерските кандидати се осъществява чрез заемане на длъжности в определени професионални области. В ал. 3 на същата норма лимитативно са изброени шест професионални области, като само една от тях е командна, а една - т. 6, е "други" и в нея изрично са посочени служителите от служба "Военна полиция". Минималният срок за престояване в длъжност е една година - чл. 42, ал. 1 ППЗОВС, а максималният за длъжностите за сержант, старшина и офицерски кандидат - до преназначаване на друга длъжност или до изтичане на срока на договора, чл. 53, ал. 1, т. 4 ППЗОВС.

До 12.05.2009 г. атестирането на кадровите военнослужещи се извършва, когато е налице някое от предвидените в чл. 91, ал. 1 ПКВС (отм.) предпоставки или извънредно - ал. 2. Съгласно § 60 ЗОВС (отм.) до 31.12.2004 г. се извършва ежегодно атестиране на кадровите военнослужещи. Съгласно новия Закон за отбраната и въоръжените сили - чл. 157, ал. 1 ЗОВС, военнослужещите се атестират ежегодно.

Съгласно чл. 219 ЗОВС (отм.) и чл. 74, ал. 1 ПКВС (отм.) кадровите военнослужещи имат право да се обучават във военни и граждански академии и училища с разрешение на министъра на отбраната. Това право имат военнослужещите, атестирани в първа и втора група за професионално съответствие - чл. 74, ал. 4 ПКВС (отм.). Съгласно чл. 77, ал. 1 ПКВС (отм.) офицерите на кадрова военна служба могат да кандидатстват за обучение във военна академия, ако притежават военно звание "капитан", в което са престояли не по-малко от две години, или по-високо военно звание и са атестирани в първа атестационна група. С кадровите военнослужещи, на които министърът е разрешил обучение, се сключва допълнително споразумение относно продължителността на договора за кадрова военна служба. Съгласно чл. 238, ал. 1 и 2 ЗОВС военнослужещите могат да учат във висши училища като за сержантите/старшините това е допустимо след прослужване на три години. Съгласно чл. 110, ал. 5 ППЗОВС военнослужещите, които не са получили разрешение за обучение могат да се обучават за собствена сметка и без да ползват допълнителен отпуск.

Рrima facie дискриминация:

Ценова твърди, че въпреки факта, че престояла във военно звание "старши сержант" повече от два пъти от минимално изискуемия срок, въпреки че повишила образованието и квалификацията си в съответни на спецификата на службата сфери - право и национална сигурност и отбрана, в т. ч. и с изричното съгласие на министъра на обраната, въпреки, че нямала нарушения на служебните си задължения, била лоялна към службата и поведението й било съобразено с морала, не била повишена в офицерско звание и не й била предложена съответна длъжност. Това третиране счита за дискриминационно, тъй като единствената причина за него били защитените признаци пол и образование, на които тя е носител. Основните доказателства, които сочи и които счита, че доказват дискриминация са: продължителния период на непроизвеждане в следващо военно звание, трите рапорта, на които получила отказ, мотивиран с неоснователни и неотносими доводи, показанията на разпитаните от Комисията свидетели, които сочат, че единствената причина Ценова да не бъде повишена в офицерско звание е фактът, че е жена, тъй като в отдела, в който тя работи, ръководството на службата считало, че е недопустимо да работи жена - офицер, както и факта, че в този период, на база на неясни критерии, при по-малък стаж, опит и образование на вакантни офицерски длъжности били назначени много военнослужещи и външни на системата лица, като поименно сочи дванадесет, всички от мъжки пол. За двама от военнослужещите Ценова поискала жалбоподателят да представи информация за кадровото им развитие, но такава по делото не е представена. Съдът счита, че събраните по делото доказателства в своята съвкупност правят обоснован извода на Комисията за установена рrima facie дискриминация. Налице са доказателства, които в своята съвкупност, първо, установяват, че има разлика в третирането между Ценова и военнослужещи със сержантски звания - мъже, и второ, че тя се намира в сравнимо положение с тях, тъй като е налице сходство в ситуацията. Тези доказателства създават обосновано предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради защитените признаци пол и образование и са достатъчна индиция, че е възможно длъжностни лица в службата, ръководена понастоящем от жалбоподателя, да са третирали Ценова по-неблагоприятно в сравнение с военнослужещи от мъжки пол и нямащи придобитото от нея образование само защото е жена и е придобила определено ниво и вид образование. Поради това Комисията правилно приела, че Ценова доказала рrima facie дискриминация и с оглед на това задължение на жалбоподателя е да обори тази презумпция чрез пълно и главно доказване - чл. 9 ЗЗД.

Следователно законосъобразността на оспореното решение е обвързана от обосноваността на извършеното от жалбоподателя пълно и главно доказване на релевантните факти, съотнесени към действащата нормативна уредба.

Към дата 30.03.2007 г., както и към дата 21.01.2008 г. - датата на подаване на рапорта с искане за повишаване във военно звание и назначаване на съответна длъжност, Ценова първо, притежавала военно звание "старши сержант", в което била престояла повече от изискуемия минимален срок по чл. 46, ал. 1, т. 3 ПКВС (отм.) - близо седем при изискуеми три години; второ, органът твърди, че имала атестация с втора атестационна група; трето, имала завършена Академия на Министерството на вътрешните работи, където била изпратена с разрешение на министъра на отбраната; четвърто, към този момент се обучавала по магистърска програма във Военна академия.

Безспорно е, че само по себе си изтичането на срока за минимален престой във военно звание не води автоматично до задължение за повишаване в следващо такова. Разпоредбата на чл. 40, ал. 2 ПКВС (отм.) сочи условията, при които е допустимо повишаването във военно звание. В случая няма спор, че едно от двете кумулативни изисквания по отношение на Ценова са били налице - престояла е в звание повече от минимално изискуемия срок. Жалбоподателят твърди, че не е налице другото изискване - атестация в първа атестационна група, поради което отказът за повишаване в звание е законосъобразен и не представлява дискриминация.

Действително от представената по делото атестация от 9.01.2003 г. на Ценова е видно, че й е определена втора атестационна група. Тази нейна атестация е направена на основание чл. 91, ал. 1, т. 1 ПКВС (отм.) - преди изтичане на минималния срок за престояване във военно звание "старши сержант". Това обаче, не може да бъде нейната последна атестация до м. януари 2008 г. най-малкото поради законовото изискване за извършване на атестация всяка година до 31.12.2004 г. - § 60 ЗОВС (отм.). Вярно е, видно от доказателствата по делото, че Ценова кандидатствала във Военната академия, без да има предварително разрешение за това от министъра. Този факт не се оспорва от нея. С оглед на това за органа не е било налице задължение за атестиране на основание чл. 91, ал. 1, т. 3 ПКВС (отм.) - при кандидатстване за обучение във Военна академия, което с оглед на доказателствата е започнало (при непрекъсване на обучението) през учебната 2007/2008 г., тъй като приключило на 28.07.2009 г. По делото обаче няма доказателства, от които да се направи обоснован извод, че в периода 2003 г. - 2008 г. министърът не упражнил правото си на подбор по чл. 128г ЗОВС (отм.), което с оглед на разпоредбата на чл. 91, ал. 1, т. 6 ПКВС (отм.) е основание за атестиране, нито че не било извършено извънредно атестиране по смисъла на чл. 91, ал. 2 ПКВС (отм.). Т. е. няма доказателства всички военнослужещи, притежаващи сержантски звания ли не са атестирани или не е атестирана само Ценова. По делото има доказателства, че в този период в службата са назначавани сержанти на офицерски длъжности, което означава, че те задължително са били атестирани. Следователно Ценова от 2003 г. до м. януари 2008 г. не е била атестирана и именно това бездействие на службата, ръководена понастоящем от жалбоподателя, я лишило от потенциалната възможност да й бъде присвоено по-високо военно звание. Липсата по делото на доказателства за наличието на законова или друга обективна причина в периода 2003 г. - 2008 г. Ценова да не бъде атестирана, както и наличието на доказателства, че в този период военнослужещи, притежаващи сержантски звания, но които не са носители на защитените признаци, са били атестирани и назначавани на офицерски длъжности, не дава възможност да се направи обоснован извод, че Ценова е била третирана равноправно.

Следва да се отбележи, че в периода 2003 г. - 2008 г. Ценова завършила (през 2006 г.) Академията на Министерството на вътрешните работи. Съгласно действащата към датата на постъпване на Ценова в Академията - 2001 г., нормативна уредба - чл. 74, ал. 3 ПКВС (отм.), основание за разрешаване на обучение е нуждата от специалисти в съответната област. А съгласно чл. 74, ал. 5, т. 1 ПКВС (отм.) с приетия за обучение се сключва допълнително споразумение, с което се определя обхватът на длъжностите по новопридобитата специалност, които кадровият военнослужещ ще заеме при успешно завършване на обучението, както и се определя продължителността на договора за кадрова военна служба. По делото няма доказателства такъв договор да е сключен с Ценова, но тъй като този факт е извън тригодишния давностен срок съдът не го обсъжда. Към 30.03.2007 г. и датата на рапорта - 21.01.2008 г., органът имал задължение да сключи допълнително споразумение, но само за продължителността на срока на договора, не и за промяна на правата и задълженията на страните по него - чл. 74, ал. 5 във вр. с чл. 174 и 175 ПКВС (отм.). Следователно към 30.03.2007 г. и датата на рапорта завършването на Академията на Министерството на вътрешните работи не водело автоматично до задължение на органа за повишение в офицерско звание и назначаване на длъжност, изискваща такова звание. Това обаче не означава, както твърди жалбоподателят, че не е налице дискриминация. По делото жалбоподателят не е представил доказателства, че завършването на Академията е факт, ирелевантен за кадровото развитие на военнослужещите - мъже, притежаващи сержантски звания, т. е. намиращи се в сходно положение с Ценова. Нелогично би било да се разреши повишаване на образованието в специализирана, пряко свързана с дейността на службата сфера, и този факт да няма никакво отношение към професионалното развитие на служителите. Тази нелогичност на поведението в съчетание с липсата на доказателства за еднакво третиране с военнослужещи, непритежаващи защитения признак, завършили Академията на Министерството на вътрешните работи, дава основание на съда да приеме, че причина за спорното третиране е именно полът на Ценова.

Що се отнася до факта, че към датата на подаване на рапорта Ценова се обучавала във Военна академия следва да се посочи, че за това обучение по делото няма данни да е осъществено след разрешение от министъра на обраната. Още повече, че съгласно чл. 77, ал. 1 ПКВС (отм.) право да кандидатстват във военната академия имат офицерите на кадрова военна служба, които притежават военно звание "капитан", в което са престояли не по-малко от две години, или по-високо военно звание, а Ценова безспорно не отговаряла на законовите изисквания. С оглед на това за министъра не е било налице задължението по чл. 74, ал. 5 ПКВС (отм.) за подписване на допълнително споразумение относно срока на договора на службата. Но в случая не със срока на договора е свързано твърдяното неравно третиране, а със званието и длъжността, а подписването на допълнително споразумение не гарантира повишаване във военно звание и назначаване на съответна длъжност.

Към 15.05.2009 г. - датата на подаване на третия рапорт на Ценова, тя действително не отговаряла на изискванията на чл. 19, т. 2 ППЗОВС за минимален срок за престояване във военно звание две години. Званието "старшина" й е присвоено със заповед № 552 от 11.08.2008 г. на директора на Служба "Военна полиция" и съгласно чл. 19, т. 2 ППЗОВС минималният срок от две години за престояване в звание не бил изтекъл. За да й бъде обаче присвоено звание "старшина", съгласно чл. 91, ал. 1, т. 1 ПКВС (отм.), на Ценова е следвало да бъде направена атестация - без да е атестирана и да й е дадена първа атестационна група не би могла да бъде повишена в звание "старшина" по аргумент от чл. 40, ал. 2 ПКВС (отм.), действал към датата на присъждане на званието. Следователно твърдението на жалбоподателя, че последната атестация на Ценова е от 2003 г. е в противоречие с доказателствата по делото и с нормативната уредба.

Следва да се посочи, че изложените от органа доводи за липса на командно-организационни качества, без да бъдат подлагани на преценка по същество, тъй като не това е предмета на делото, не съответстват на изискванията на закона. Съгласно чл. 28, ал. 1 ППЗОВС кариерното развитие на офицерите се осъществява чрез заемане на длъжности в определени кариерни области и полета като последните, съгласно ал. 5, са пет вида. Следователно, доколкото жалбоподателят не е доказал, че единственото възможно кариерно поле за Ценова е командното, че офицерските длъжности в отдел "Контрол и охрана" са само и единствено в командно кариерно поле, както и че останалите повишени в офицерско звание сержанти и назначени на офицерски длъжности в отдела притежават тези качества, следва да се приеме, че именно защитените признаци на Ценова са били причина за неравното третиране. Спрямо нея са предявени изисквания, които жалбоподателят не е доказал, че са законово определени и които няма доказателства да са предявени към военнослужещи в сравнима сходна ситуация, които не са носители на защитения признак пол.

Що се отнася до изложеното от жалбоподателя, че тридесет военнослужещи - 26 мъже и 4 жени, имат завършено висше образование, но притежават военно звание "сержант" и не са повишени в офицерско звание, следва да се посочи, че по делото няма доказателства първо, на каква длъжност и какво образование имат тези военнослужещи (най-малкото завършили ли са Академията на Министерството на вътрешните работи), второ, няма доказателства какви длъжности заемат (доколкото свидетелите твърдят, че в отдел "Контрол и охрана" няма назначен офицер - жена), трето, няма доказателства, че офицерските длъжности в този отдел са включени в изключенията на нарочния акт на министъра по чл. 33, ал. 4 ПКВС (отм.), съответно по чл. 7, ал. 2 ЗЗД, който определя длъжностите за изпълнение на кадрова военна служба, за които полът е съществено и определящо професионално изискване. Липсата на доказателства досежно тези факти дава основание на съда да приеме, че неравното третиране е обусловено от защитените признаци.

Следва да се посочи, че дискриминационно третиране е налице независимо дали защитеният признак е единствена или една от причините за по-неблагоприятното третиране. Достатъчно е, по смисъла на § 1, т. 4 ЗЗД, защитеният признак да е основание за по-неблагоприятното третиране. В случая това означава факта, че Ценова е жена и има придобити посочените образование и квалификация, да е сред факторите, обосновали процесното третиране. А това се установява безспорно първо, от показанията на разпитаните свидетели, които сочат разбиране на ръководството на службата, обективирано през годините в становищата на различни нейни ръководни лица, че за целите на службата не е целесъобразно в отдел "Контрол и охрана" да има офицер - жена. Дори и подбудите на тези длъжностни лица да са били свързани с характера и задачите на отдела, то тяхната преценка, че качественото изпълнение на тези задачи може да се гарантира само от офицер - мъж, само по себе си е доказателство за утвърден стандарт на възприятие, който имплицитно съдържа дискриминационно третиране, предубеденост, обусловена от защитен признак. Второ, самото становище на длъжностните лица, че за Ценова "няма подходяща длъжност" в отдела, без преценката за съответствие да е извършена на базата на законови изисквания, доказва, че длъжностните лица са търсили претекст, за да обосноват връзката между защитения признак и по-неблагоприятното третиране. При положение, че в процесния период в службата в офицерско звание са повишавани и на офицерска длъжност са назначавани военнослужещи, притежаващи сержантски звания, както и външни за системата лица, то реално именно защитеният признак, т. е. полът на Ценова, е бил причина за неравноправното третиране. Ако Ценова не беше носител за защитен признак, то тя не би била третирана по процесния начин. За дискриминацията е релевантен само обективния факт на неравно третиране, а не и мотивите за него.

Следва също така изрично да се посочи, че неравното третиране на Ценова не е изключение, изрично предвидено в чл. 7 ЗЗД. Издадената в изпълнение на чл. 7, ал. 2, т. 2 ЗЗД Наредба № 14 от 18.10.2005 г. на министъра на отбраната за дейностите при изпълнение на кадрова военна служба във въоръжените сили, за които поради тяхното естество или условия, при които се осъществяват, полът е съществено и определящо професионално изискване по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 2 ЗЗД (Наредба № 14), действаща в процесния период, не предвижда полът да е съществено и определящо професионално изискване по смисъла на чл. 7, ал. 1, т 2 ЗЗД за офицерските длъжности в отдел "Контрол и охрана" на служба "Военна полиция". С оглед на това и поради факта, че забраната за пряка дискриминация е абсолютна, освен в изчерпателно изброените случаи, а настоящият не е такъв, тя не се обуславя от възможността да бъде оправдана с каквито и да било причини, включително и свързани с характера на дейността на службата.

Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че не той е отговорното за неблагоприятно третиране лице следва да се посочи, че именно жалбоподателят, към датата на постановяване на решението на Комисията, е ръководител на Служба "Военна полиция", в чийто състав е регионална служба "Военна полиция". Именно той, съгласно чл. 7 от Правилника за структурата и организацията на служба "Военна полиция", е пряк началник на целия личен състав на службата. Именно той, съгласно чл. 8, ал. 1 от Правилника освен, че контролира и отговаря за цялостната дейност на службата - т. 1, предлага на министъра на отбраната за утвърждаване длъжностните разписания - т. 2, и упражнява правомощия във връзка с приемането и преминаването на военната служба - т. 5. Именно директорът на Служба "Военна полиция" е длъжностното лице, което по силата на закона и упълномощаване от министъра, повишава сержантите във военно звание и ги назначава на длъжност - чл. 125 ЗОВС (отм.) и чл. 146, т. 2 и 3 ЗОВС. Фактът, че други служители в поверената му служба реално са извършили действия и бездействия, които са довели до по-неблагоприятното третиране на Ценова, не го освобождава от отговорност. Неговата отговорност е обективна, безвиновна и независимо от собствения му принос за извършване на деянието. Неравното третиране е резултат на комплексното действие на различни длъжности лица в службата и с оглед на това, ако се приеме за вярно твърдението на жалбоподателя за неучастие в дискриминацията би следвало да се направи практически невъзможна защитата срещу неравноправно третиране. Вместо един ответник пострадалото лице ще е длъжно да се защитава срещу множество такива, всеки от които не е носител на властта да вземе недискриминиращото решение. Целта на производството пред Комисията за защита от дискриминация е първо, да се преустанови неравното третиране, и второ, да се създаде практика, която гарантира равенство. Компетентността за това е на ръководителя на службата. Фактът, че наред с ръководителя на службата биха могли да отговарят и други длъжностни лица е въпрос на преценка на Комисията и не се отразява на законосъобразността на решението й, в частност за отговорността на жалбоподателя.

Неоснователно е твърдението за неконкретност на даденото от Комисията предписание на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗД. Напротив, препоръките са ясни и точни - да се преустанови неравното третиране на военнослужещите в службата на основание на техния пол. Предписанието е повторение на произтичащото от Конституцията и закона задължение - чл. 6, ал. 2 от

Конституцията и чл. 4, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗЗД. То не въвежда каквото и да било ново или различно от вече установеното от закона правило за поведение, само още веднъж изрично го предписва, като по този начин създава предпоставки - при неговото неизпълнение, да бъде наложена по-сериозна по размер глоба - чл. 82 ЗЗД.

Неоснователно е и твърдението за незаконосъобразност на наложената на основание чл. 78 ЗЗД глоба. Първо, доводите на жалбоподателя за нарушение на разпоредбите на Закона за административните нарушения и наказания са неоснователни, тъй като видно от изложеното е налице нарушение на Закона за защита от дискриминация в ръководената от Дяков служба. Второ, размера на глобата е определен по минимума на предвидената в закона санкция, което означава при изключителен превес на смекчаващите вината обстоятелства.

Видно от изложеното с действията си длъжностни лица от служба "Военна полиция" са осъществили пряка дискриминация на основата на защитените признаци пол и образование по отношение на Ценова. Следва да се посочи, че в случая не става въпрос за преценка законосъобразността на всяко отделно действие или бездействие на длъжностните лица в службата, ръководена понастоящем от жалбоподателя, а става въпрос за цялостното поведение на ръководните длъжностни лица спрямо Ценова. С оглед на това инвокираните от жалбоподателя отменителни основания са неоснователни. Оспорваното решение е законосъобразно. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита от дискриминация, поради което оспорването на Деян Дяков, директор на служба "Военна полиция", следва да бъде отхвърлено.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника и от заинтересованата страна искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК съдът следва да осъди Служба "Военна полиция" да заплати на Комисията за защита от дискриминация и на Гергина Спасова Ценова направените по делото разноски. Размерът на адвокатско възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Видно от представения по делото договор за правна защита и съдействие № 0526018 от 14.10.2011 г. размерът на определеното и реално заплатено адвокатско възнаграждение е 1000 лв. Жалбоподателят не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, поради което съдът следва да присъди изплатеното възнаграждение в пълен размер.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд,