Решение № 1327 от 30.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10701/2008 г.

Решение № 1327 от 30.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10701/2008 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби, съответно на "Содексо Пасс България" ЕООД, гр. София и на "Български държавни железници" ("БДЖ") ЕАД, гр. София. Те са срещу решение № 637 от 22.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка под № КЗК-308/317/ от 2008 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решение № 36 от 19.05.2008 г. на изпълнителния директор на "БДЖ" ЕАД, с което е определен изпълнител за сключване на рамково споразумение, като преписката е върната на възложителя от етапа за провеждане на договаряне с поканените участници и довършване на процедурата при спазване на разпоредбите на ЗОП и мотивите, дадени в решението. И в двете жалби са направени оплаквания за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост, нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По подробно изложените съображения в тях се моли, решението на КЗК да бъде отменено. Ответната страна "Аккор Сървисиз България" АД, гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбите, като по изложените съображения в представените писмени бележки моли, те да бъдат уважени. Претендира за присъждане на направените по делото разноски, включително и разноски за един адвокат. Ответникът "Чек Дежене България" ООД, гр. София, чрез процесуалния се представител също оспорва жалбите. Твърди, че те са неоснователни, като моли, да не бъдат уважавани. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими, като подадени от страни, за които решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество те са неоснователни, по следните съображения: КЗК е била сезирана с две жалби, съответно на "Чек Дежене България" ООД и на "Аккор Сървисиз България" АД срещу решение № 36 от 19.05.2008 г. на изпълнителния директор на "БДЖ" ЕАД. И двете жалби по отделните преписки са били обединени за разглеждане в едно общо производство под № КЗК-308/317 от 2008 г. С решението, предмет на жалбите, изпълнителният директор на "БДЖ" ЕАД, действащ в качеството си на възложител, е обявил на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП "Содексо Пасс България" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка за доставка на ваучери за безплатна храна, чрез сключване на рамково споразумение, след процедура на договаряне с обявление, с предмет: "Доставка на ваучери за безплатна храна по месечна заявка, съобразно отработените дни за 6 918 човека, правоимащ персонал в "БДЖ" ЕАД при спазване на "Техническите изисквания", открита с решение № 15 от 22.01.2008 г. на възложителя. С решението двете дружества, подали жалбите, са били отстранени от участие. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора. Приела е за установено, че в определения срок са постъпили четири броя заявления за участие. Назначената комисия е извършила проверка за наличността на документите, посочени в чл. 56, ал. 1, т. 12 ЗОП, като на следващото си заседание, обективирано в протокол № 2 от 19.03.2008 г., е извършила проверка на документите на всички кандидати и съответствието им с изискванията на ЗОП и на възложителя. Приела е, че и четиримата кандидати отговарят на критериите за предварителен подбор, и е решила да ги покани за договаряне на цени за сключване на рамковото споразумение. Въз основа на протоколите за работата на комисията по чл. 88, ал. 7 ЗОП, възложителят е взел решение № 12 от 24.03.2008 г. на основание чл. 88, ал. 8, с което е поканил кандидатите за договаряне на цени за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка, като и на четиримата кандидати е изпратил писмена покана в срок до 16.00 часа на 2.04.2008 г. да представят първоначалните си ценови оферти, които ще бъдат отворени на 3.04.2008 г. от 14.00 часа, когато ще се проведе и договарянето. На 3.04.2008 г., видно от протокол № 3 на комисията, тя е отворила ценовите оферти на участниците. Констатирала е разлики в тях, които не са давали възможност за сравнение и оценка, поради което е дала срок от 3 работни дни да подадат оферти в съответствие с раздел II, чл. 3, ал. 1 от рамковото споразумение, част от документацията за участие. На участника "Аккор Сървисиз България" АД на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП комисията е поискала да представи и писмена обосновка на предложените цени. На същото заседание, по искане на участниците и постигнато споразумение комисията е поискала те да представят единични цени на офертите си, както следва: 1. единични цени за ваучери с номинали 1, 00; 2, 00; 5, 00 и 10, 00 лева, с включени разходи за отпечатването им и комисионна на оператор и 2. цена за еднократна куриерска услуга. Тези договорености са изпратени в писмен вид до всеки един от участниците, като са поканени да представят първоначални ценови оферти в срок от 3 работни дни, в съответствие с постигнатото споразумение. Участниците са поканени на 18.04.2008 г. от 9.30 часа за договаряне на цени за сключване на рамково споразумение. На 18.04.2008 г. в присъствието на представители и на четиримата участници комисията е отворила ценовите им оферти за проверка на тяхната цялост, след което е продължила работата в закрито заседание. При разглеждането на отделните ценови оферти по предложените единични цени за отделните видове ваучери, включващи разходи за отпечатването им и комисионна за оператор, както и за цена за еднократна куриерска услуга, комисията е решила да даде още една възможност на участниците да потвърдят или представят оптимизирани оферти при стриктно спазване на условията на обявената обществена поръчка. Това решение е съобщено писмено на всички участници, като те са поканени на договаряне на 7.05.2008 г. от 10.00 часа. На проведеното заседание на 7.05.2008 г. комисията е съставила протокол № 5, в който е отразила ценовите оферти на всеки от участниците. При тяхното разглеждане, комисията е решила да отстрани от участие "Томбоу България" ООД, "Чек Дежене България" ООД и "Аккор Сървисиз България" АД, по изложените мотиви, като предложи решението си и на възложителя. На договаряне за избор на изпълнител е бил поканен "Содексо Пасс България" ЕООД, което се е състояло на 13.05.2008 г. от 10.20 часа. На него са договорени окончателните цени за ваучерите с различен номинал, цената на еднократната куриерска услуга, условията за плащане, срок за изпълнени, както и отделни клаузи от рамковото споразумение, подробно отразени в протокол № 6 от 13.05.2008 г. Съставеният протокол е подписан от членовете на комисията и представителите на дружеството. На 13.05.2008 г. комисията е извършила оценка и класиране на ценовата оферта, която е получила 100 точки. Изработен е доклад до възложителя на основание чл. 89, ал. 4 ЗОП. Въз основа на него възложителят е издал решение № 36 от 19.05.2008 г., с което е възприел доклада на комисията, изложил е мотиви за отстраняването на трите дружества, като е обявил за изпълнител "Содексо Пасс България" ЕООД. При така установената фактическа обстановка КЗК е направила следните правни изводи: Комисията е извършила работата си в грубо нарушение на ЗОП и изискванията на възложителя в заповедта за назначаването й. След като е получила първоначалните ценови оферти на поканените за участие кандидати, тя неколкократно е поискала да подадат нови първоначални предложения и то със съдържание различно от приложения образец на първоначалната оферта, част от утвърдената и влязла в сила документация за участие. По този начин е нарушила и въведените от възложителя условия за провеждане на процедурата за договаряне с обявление. Отделно от това е изискала писмена обосновка от един от участниците, на основание чл. 70 ЗОП, който в случая е неприложим, тъй като няма препращането към условията за провеждане на открита процедура. Възложителят, като е възприел изцяло доклада на комисията е постановил решение, което е незаконосъобразно. Поради това, че рамковото споразумение с избрания за изпълнител е сключено в нарушение на императивния срок по чл. 41, ал. 3 ЗОП или само шест дни след съобщаване на решението на възложителя до останалите участници, КЗК в условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за провеждане на процедурата от момента на договаряне с поканените участници. Така постановеното решение е правилно. В чл. 89 ЗОП не е предвидена възможност за назначената от възложителя комисия да променя образеца за ценовото предложение, част от документацията за участие. Няма предвиден ред, който да оправомощава комисията да кани кандидатите, подали първоначални ценови оферти да подават нови такива. Поставя се въпросът колко първоначални ценови оферти могат да подадат кандидатите? Отговорът е - само една първоначална оферта. Комисията по един недопустим начин, в нарушение на чл. 89, ал. 1, т. 3 ЗОП е изискала и приела повече от една ценова оферта от всеки един от кандидатите. Безспорно е, че тези й действия са незаконосъобразни, който порок в работата й се е пренесъл и в решението на възложителя Той е одобрил доклада й и е издал обжалваното решение. Правилен и законосъобразен е правният извод на КЗК относно настъпилите правни последици за възложителя при сключването на рамковото споразумение в нарушение на срока по чл. 41, ал. 3 ЗОП. В жалбата на "Содексо Пасс България" ЕООД са наведени твърдения, че КЗК неправилно е възприела действията на комисията за нарушение на материалния закон. Развитите пространни твърдения, с които се обясняват действията на комисията са неоснователни и в противоречие със събраните писмени доказателства. От обстоятелствената част на жалба се установява, че няма спор по фактите. Извършената промяна на ценовата оферта от комисията, по постигнато общо споразумение между всички кандидати, променя и образеца, част от конкурсната документация. Факт е, че подаваните ценови оферти не съответстват нито на образеца на ценовото предложение, утвърдено с конкурсната документация, нито с материалното право - чл. 89, ал. 1, т. 3 ЗОП. Ако първоначалната ценова оферта не са съответствали на условията, обявени от възложителя и въведените изисквания, на които трябва да отговаря, редът за отстраняването на този порок е друг. Същите съображения са относими и към твърденията в жалбата на "БДЖ" ЕАД. Неоснователни са твърденията в жалбата на "БДЖ" ЕАД относно извършено нарушение от КЗК, при постановяване на решението й при условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП. Според твърденията при сключено рамково споразумение, решението е следвало да се постанови при условията на чл. 122г, ал. 4.