Решение № 6440 от 28.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури срещу Решение 731 от 13.10.2021 г. на Административен съд - Пазарджик по административно дело 584/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-153 от 05.05.2021 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което на "Еко-Хидро-90" ООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определена финансова корекция в размер на 21 148,55 лв. Касационният жалбоподател изпълнителният директор на ИАРА, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробно описва фактите по спора, като сочи че окончателното плащане по договора за безвъзмездна финансова помощ е извършено на 11.12.2013 г. (и доплащане на 30.09.2015 г.), а 2017 г. се явява четвърта производствена година за проекта на бенефициера. Установено е неизпълнение за четвъртата производствена година, заложено в Таблица 4, спрямо декларираното по счетоводни документи количество произведена продукция за календарната 2017 г., е 94,64 %. Счита, че доколкото на бенефициерът са предоставени публични, европейски и национално средства за реализиране на инвестицията и доказаното непостигане на икономическите и финансови показатели, който сам е заложил в инвестиционното намерение, то е налице неизпълнение на одобрените индикатори, което обосновава определянето на финансова рокеция. Моли съда да отмени обжалваното решение, а по същество да потвърди решението за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Еко-Хидро-90" ООД, в отговор по същата, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 07.03.2012 г. "Еко-Хидро-90" ООД подава заявление за кандидатстване по мярка 2.1 "Производствени инвестиции в аквакултурата" с проект "Изграждане и оборудване на ферма за аквакултури - садкова инсталация "Еко-Хидро" за отглеждане на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в акваторията на язовир "Танова могила" и брегова база за отглеждане и продажба на риба", с приложено инвестиционно намерение. На 22.06.2012 г. между "Еко-Хидро-90" ООД и Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 2013 г. (ОПРСР) е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) 85 в размер на 1 019 372,40 лв. за проект "Изграждане и оборудване на ферма за аквакултури - садкова инсталация "Еко-Хидро" за отглеждане на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в акваторията на язовир "Танова могила" и брегова база за отглеждане и продажба на риба", със срок за изпълнение 22.03.2013 г. Съгласно чл. 14, ал. 1 и 4 ДБФП "Еко-Хидро-90" ООД е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с таблицата за одобрени инвестиционни разходи, като в срок от 5 години е длъжен да използва придобитите, въз основа на одобрения проект, активи по предназначение. Според чл. 11, ал. 1 и 2 ДБФП УО упражнява постоянен контрол върху целевото използване на инвестицията за срок от 5 (пет) години, считано от датата на сключване на договора. При осъществяването на контрола УО: 1.) извършва проверки на място; 2.) проверява материалните ценности, счетоводната отчетност, документите и техническите носители на информация, както и техническото оборудване за нейното набиране и програмно осигуряване във връзка с одобрената инвестиция; 3.) изисква от бенефициента или от упълномощените от него лица документи, сведения и справки; 4.) изисква необходимата информация по осъществяването на инвестицията. Член 26 от ДБФП гласи, че: "Бенефициентът връща на ДФЗ-РА предоставената му безвъзмездна финансова помощ, ведно със законната лихва, от момента на извършване на нарушението, респективно от момента на неговото установяване, в следните случаи: 1.) бенефициентът не изпълнява задълженията си по раздел VI и раздел VII от настоящия договор". Според чл. 34 от ДБФП "С подписването на договора бенефициентът декларира, че е запознат със съдържанието на договора и всички приложения, изразява съгласие с тях и се задължава да изпълнява всички произтичащи от тях задължения", а съгласно чл. 35 УО отпуска безвъзмездната финансова помощ при условията и сроковете, определени в настоящия договор и приложенията, неразделна част от него и действащите нормативни актове. Към договора са сключени четири анекса на 17.12.2012 г., 14.01.2013 г., 22.08.2013 г. и 3.10.2013 г. Срокът за реализация на проекта е удължен с Анекс 1 до 17.12.2012 г. На 31.01.2018 г. изпълнителният директор на ИАРА изисква от "Еко-Хидро-90 ООД предоставянето на информация и документи във връзка с наблюдението и оценката на реализацията на ДБФП. На 30.03.2018 г. от "Еко-Хидро-90 ООД е представена информация с приложени доказателства счетоводен баланс, оборотна ведомост с аналитични сметки, главна книга за счетоводна сметка 3036 Продукция рибовъдство и много други. На 13.04.2018 г. изпълнителният директор на ИАРА изисква от "Еко-Хидро-90 ООД предоставянето на допълнителна информация и документи във връзка с наблюдението и оценката на реализацията на проекта. На 20.04.2018 г. от "Еко-Хидро-90 ООД е представена търсената информация и доказателства. На 04.08.2018 г. изпълнителният директор на ИАРА уведомява от "Еко-Хидро-90 ООД, че администрира сигнал за нередност относно неизпълнени е на производствената програма за четвъртата производствена година 2017 г. след окончателно плащане. Предоставен е 14-дневен срок на дружеството за представяне на доказателства и документи във връзка с констатираното нарушение. В определения срок "Еко-Хидро-90 ООД не представя отговор и доказателства. На 04.02.2019 г. изпълнителният директор на ИАРА уведомява от "Еко-Хидро-90 ООД, че открива производство по определяне на финансова колекция за неизпълнение от 94,64 % на производствената програма за четвъртата производствена година (2017г.), заложена в Таблица 4 спрямо декларираното по счетоводни документи количество произведена и реализирана продукция. На 26.03.2019 г., с Решение РД-170, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, на основание член 3, б. "р" и член 96 от Регламент (ЕО) 1198/2006, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, чл. 46 във вр. с чл. 41 от Наредба 6 от 3.05.2012 г. и чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11 от ДБФП 85 от 22.06.2012 г., за нарушение на член 56 от Регламент (ЕО) 1198/2006, чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10, чл. 40, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 41 от Наредба 6 от 3.05.2012 г. и на чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 34 във вр. с чл. 11 и чл. 35 от ДБФП 85 от 22.06.2012 г., "което се изразява в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема заложен в Таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от заявлението за кандидатстване с вх. ЕФР-13-16 от 07.03.2012 г., неразделна част от ДБФП 85 от 22.06.2012 г.", Установено е 94,64% неизпълнение на производствената програма за четрътата производствената година, заложена в Таблица 4, спрямо декларираното по счетоводни документи количество произведена и реализирана продукция за преиода на мотинитинг за 2017 г.. За нарушението е определена финансова корекция в съответствие с Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 2013 г. За установеното неизпълнение на производствената програма от 94,64 % е определена финансова корекция от 10% върху стойността на изплатената безвъзмездна финансова помощ (589 944,82 лв.), а именно 21 148,55 лв. за периода на наблюдение от 5,5 месеца през 2017г. На 11.04.2019 г. Еко-Хидро-90 ООД обжалва Решение РД-170/26.03.2019 г. пред Административен съд Пазарджик. По жалбата е образумано административно дело 459 по описа на Административен съд Пазарджик за 2019 година. Същото приключва с Решение 815/20.11.2019 г., с което е отменено Решение Р-170/26.03.2019 г. на изпълнителния директор на ИАРА за определяне на финансова корекция на Еко-хидро-90 ООД. Съдебното решение е влязло в законна сила на 12.12.2019 г. На 01.06.2020 г. изпълнителният директор на ИАРА уведомява от "Еко-Хидро-90 ООД, че открива отново производство по определяне на финансова колекция за нарушение на чл. 56 от Регламент (ЕО) 1198/2006 г., чл. 70, ал.1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ чл. 40, ал. 1 във връзка с чл. 41 от Наредба 6 от 3.05.2012 г. и на чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 34 от ДБФП 85 от 22.06.2012 г, за неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма. Неизпълнението е от 94,64 % на производствената програма за четвъртата производствена година (2017г.), заложена в Таблица 4 спрямо декларираното по счетоводни документи количество произведена и реализирана продукция. На дружеството е дадена възможност да представи писмени възражения в 14-дневен срок. От "Еко-Хидро-90 ООД не е представено възражение. На 05.05.2021 г., с Решение РД-153, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, на основание член 3, б. "р" и член 96 от Регламент (ЕО) 1198/2006, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, чл. 46 във връзка с чл. 41 от Наредба 6 от 3.05.2012 г. и на чл. 26, ал. 1 и чл. 11 от ДБФП 85 от 22.06.2012 г., за нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, чрез неизпълнение на производствената програма за 2017 г. от 94,64 % от обема, заложен в таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от заявлението за кандидатстване с вх. ЕФР-13-16 от 07.03.2012 г., неразделна част от ДБФП 85 от 22.06.2012 г.", е определил на "Еко-Хидро-90 ООД финансова корекция в съответствие с Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 2013 г. За установеното неизпълнение на производствената програма от 94,64 % е определена финансова корекция от 10 % върху стойността на изплатената безвъзмездна финансова помощ (589 944,82 лв.), а именно 21 148,55 лв. за 5,5 месеца от периода на мониторинг. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че нито законът, нито органът са определили предварително кои от елементите на одобрения проект ще бъдат и индикатори за неговото изпълнение, като от съдържанието на обжалвания административен акт се установява, че органът приема, че индикатор е използването на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, съгласно отразеното в производствената програма в обема, заложен в Таблица 4. При описанието на нарушението от фактическа страна административният орган е обвързал неизползването на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение и в определен обем с неизпълнението на производствената програма за 2017 г., като според съда това са различни факти и от обвързването им в едно общо фактическо основание се поражда неяснота, какво точно органът приема за нарушение. Само по себе си използването или неизползването на придобитите активи не може да бъде индикатор, тъй като в самия одобрен проект не са заложени показатели, въз основа на които да се отчита степента или самото използване на активите. Въз основа на доказателствата по делото съдът обосновава извод, че активите са използвани по предназначение, тъй като чрез тях е произведена определено количество продукция, предмет на процесния проект. Сочената като нарушена в мотивите норма на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба 6/2012 г., установява, че бенефициерът има задължението в срок от пет години да използва придобитите активи по предназначение, както и че съгласно договора бенефициерът е длъжен да върне предоставената му безвъзмездна помощ, ако не изпълнява задълженията си по договора. Същевременно обаче соченото нарушение за неизползване на активите по предназначение в обема по таблица 4 не значи осъществяване на състава на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, тъй като неизползването на придобитите активи по предназначение само по себе си не може да бъде индикатор при положение, че не установява, не определя, не измерва и не показва каквито и да било данни, въз основа на които да може да се направи извод за постигане или не на заложен показател. Според първоинстанционния съд, неизползването на придобитите активи по предназначение може да бъде основание само по себе си за връщане на предоставената безвъзмездна помощ, но това не е индикатор по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. По отношение на двойния размер на финансовата корекция, съдът сочи, че липсва, както описание, така и доказателства, които да установяват три предходни нарушения, поради което съдът не може да установи законосъобразността на извода на административния орган в тази връзка. Въз основа на всичко изложено Административен съд - Пазарджик прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Националният законодател е дефинирал лимитативно основанията за определяне на финансова корекция в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Органът приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ неизпълнение на одобрените индикатори: Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "индикатори", в т. ч. и в приложимата Наредба 6 от 3.05.2012 г. Поради това и в съответствие с разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ 883) съдът приема, че съдържанието на понятието "индикатор" е това на общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 326 "индикатор" е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. В контекста на предмета на делото това значи, че индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Видно от доказателствата по делото, процесният проект е одобрен при точно определени параметри инвестиционно намерение, включващо, съгласно чл. 14, ал. 1 от Наредба 6 от 3.05.2012 г., посочените, съгласно Приложение 1 части. То включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, анализ на приходите и разходите от реализацията на продукцията след реализация на инвестиционния проект. Тези компоненти на инвестиционното намерение, които са същността на одобрения проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма и в частност на процесната процедура в рамките на ос 2, тъй като е с доказана икономическа жизнеспособност по смисъла на § 1, т. 20 от Наредба 6 от 03.05.2012 г. Одобреният проект, в т. ч. и инвестиционното намерение в неговите две части, е не само част, той е предмет на договора за безвъзмездна помощ. Именно производствената програма е, това което при кандидатстване за одобрение мотивира органа да финансира проекта и точно тя е тази, която доказва ефекта от инвестицията. Задължението за изпълнение на производствената програма е пряко следствие на изпълнението на предмета на ДБФП. С изтичането на срока за изпълнение на инвестиционната програма не свършват задълженията на бенефициера по договора, защото той има задължение да докаже, чрез изпълнение на производствената програма, ефективността на инвестицията. Горното обаче не значи автоматично, че всеки един елемент на одобрения проект е и индикатор по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Тъй като органът не е определил предварително и изрично, кои от елементите на одобрения проект ще бъдат и индикатори за неговото изпълнение е необходимо съдът да прецени дали приетото от органа в оспорения акт е действително индикатор за изпълнението на проекта. Относно квалифицирането на нарушението - неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен в Таблица 4 - неизпълнението на производствената програма за 2017 г. е 94,64%, като нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ е налице несъответствие между фактическото основание, посочено от административния орган, и хипотезата на посочената разпоредба. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при неизпълнение на одобрени индикатори. Производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е одобрен индикатор, който подлежи на проверка от Управляващия орган по програмата и може да обоснове от фактическа страна нередност, за която да бъде определена финансова корекция. При описанието на нарушението от фактическа страна административният орган е обвързал неизползването на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение и в определен обем с неизпълнението на производствената програма за 2017 г. Но това са различни факти, като само един от тях може да се приеме за индикатор и при обвързването им в едно общо фактическо основание се поражда неяснота, какво точно органът приема за нарушение. Такава неяснота пречи на адресата на акта да разбере волята на органа и съответно да се защити, пречи и на съда да извърши проверка на законосъобразността на акта. Ако се приеме, че фактическо основание за нарушението по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ е "придобитите въз основа на одобрения проект активи не се ползват по предназначение в обема, заложен в Таблица 4 на инвестиционното намерение, част Б", така описаното нарушение не покрива хипотезата на нередност поради неизпълнение на одобрените индикатори (показатели). Начинът на използване на активите по проекта не е посочен като одобрен индикатор (показател). Такъв би могъл да бъде придобиването им в срок и с определени параметри, които позволяват постигането на заложените производствени показатели, но в случая такъв индикатор не е определен. Отделно от това използването по предназначение на придобитите активи е доказано по делото - фермата за риба функционира и добива риба, следователно налице е използване на придобития актив по предназначение, а именно добив на риба. Съвсем различен е въпросът за ефективността на използването - количеството добита продукция, измерването на която се осъществява чрез индикаторите по производствената програма. Органът е посочил, че активът не е използван "в обема", посочен в инвестиционното намерение, но това предполага да докаже, че част от активите, придобити по проекта, не са използвани въобще и/или не са използвани за добив на риба. Няма такива твърдения в оспорения акт и не са ангажирани доказателства в тази насока. Добивът на по-малко количество риба от заложеното за 2017 г. не доказва, че придобитият актив не е ползван за добива на това количество. Видно от изложеното приетото от органа фактическо основание за осъществяване на нарушението по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ не съответства на фактическия състав на това основание, което изисква да се установи неизпълнение на заложен в одобрения проект, и съответно в сключения договор, показател (индикатор) за постигане на декларираната ефективността (цел) на проектната дейност. Това прави неправилен извода на органа за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Видно от горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът е направил, въз основа на точно установени факти по делото, правилни и обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд