Решение № 4829 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 253/2011 г.

Решение № 4829 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 253/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба с допълнение към нея от "ЕСБ - София" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Б. К. С. срещу решение № 1455 от 18.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 918/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № МТ - 04 - 3010/21.09.2010 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за извършен подбор в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на технологична механизация - тръбополагач с товар на повдигане не по-малко от 70 тона /съгласно ISO 8813/ - 3 броя, открита с решение № МТ - 04 - 1984/03.06.2010 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението вследствие нарушения на административно производствените правила и материални разпоредби на ЗОП, поддържани като нарушения и в жалбата пред КЗК. Ответникът, КЗК не се представлява и не взема становище. Ответникът, "Мини Марица Изток" ЕАД чрез юрисконсулт Варелова взема становище за неоснователност на жалбата със съображения изложени и в писмен вид. Заинтересованата страна "Елтрак България" ЕООД чрез адвокат Котов взема становище за неоснователност на жалбата със съображения изложени и в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "ЕСБ - София" ЕООД, гр. София, отстранен участник в подбор в процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. Възраженията му са били за незаконосъобразност на решението на възложителя на първо място поради некоректност в документацията от която не се установява еднозначно доказването на икономическото и финансовото състояние за последните три години, стойностите с включено ДДС или нетни такива следва да са, поради което е налице нарушение и преценено в полза на участника той следва да продължи участието си в процедурата. Също така се поддържа, че е ангажирал икономическите и финансови възможности на дружество, което представлява на територията на страната които следва да бъдат взети предвид, че има грешка в декларирането на собствените му данни за 2009 г. и че възложителят допуснал нарушение като не поканил трима участници след подбора за преговори, а само един. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата която приела за неоснователна. Възраженията относно изискванията на възложителя в документацията е приела за неоснователни, тъй като решението за откриване на процедурата, с което тя е била одобрена не е обжалвано. От друга страна, жалбоподателят след като се е запознал с тези изисквания на възложителя е могъл ако не са му ясни да поиска разяснения, което не е направил. На трето място е прието, че всички изисквания относно сумите в документацията са без ДДС поради което и изискването за доказване на икономическо и финансово състояние е без ДДС. Относно твърденията за наличие на възможността в хипотезата на чл. 51а, ал. 1 ЗОП КЗК приела доводите за неоснователни, тъй като участник в процедурата може да ползва ресурсите на други юридически или физически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже че ще ги има на свое разположение, но това е възможност дадена от закона при изпълнение на поръчката, а не при кандидатстване в процедурата. Прието е за неоснователно и последното възражение за нарушения в процедурата по чл. 88, ал. 4 ЗОП, което в случая би било налице, ако не съществуваше разпоредбата на чл. 88, ал. 6 ЗОП, която урежда настоящия случай. При изложените съображения жалбата като неоснователна е оставена без уважение с обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбата, подадена срещу така постановеното решение от КЗК е неоснователна. Основният спорен въпрос пред КЗК и пред съда с настоящата жалба е дали жалбоподателят като участник в процедурата отговаря на изискванията на възложителя за подбор свързан с икономическите и финансовите възможности на участниците. Видно от приложената с преписката документация на възложителя се установява, че в Раздел III "Правна, Икономическа, Финансова и Техническа информация" в т. II. 2.2 "Икономически и финансови възможности" се изисква кандидатите да имат икономическа и финансова възможност да изпълнят поръчката. За всяка от последните 3 календарни години да са реализирали оборот от продажбата на пътно строителна техника не по-малко от 10 млн. лева - доказва се с представени копия от годишните финансови отчети финансови отчети и подробна информация за реализираните обороти - по приложен в документацията за участие образец. В приложенията към документацията "Образец на оферта" са изброени всички необходими такива образци включително и по т. 5, като образеца по т. 5.2 за информация за реализирания оборот през последните три години съдържа период на изпълнение, описание на дейността и стойност без ДДС в хил. лева. При така констатирания образец с ясното му съдържание относно информацията която всеки участник следва да попълни е без съмнение, че оборотите следва да се посочат без ДДС. При това положение няма никакви неясноти за жалбоподателя относно реализираните обороти дали да включват ДДС или не, поради което жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие. Безспорно е с оглед на доказателствата по делото, че посочения оборот за 2009 в размер на 6739565.28 лева е под изисквания от възложителя минимум. При тези констатации е излишен анализа на КЗК в обжалваното решение, че всички стойности в обществената поръчка като са без ДДС следва и извода, че и оборотите за процесните три години са без ДДС, тъй като това е изрично посочено в документацията на възложителя. Неоснователни са доводите относно техническите възможности на жалбоподателя като функция от техническите възможности на друго, неучастващо в процедурата дружество в хипотезата на чл. 51а, ал. 1 ЗОП. Правилно е приложен материалният закон от КЗК с извода, че тази хипотеза е приложима към изпълнението на поръчката, а не при преценка за допустимост на участниците. Жалбоподателят е попълнил образеца по т. 5.2 в който за 2009 г. е посочена стойност без ДДС под изискуемия минимум от 10млн. лева. Представената декларация, изходяща от дружество със седалище Полша с която се упълномощава жалбоподателя да използва оборота като негов изключителен представител, за доказване на икономическо и финансово състояние не променя изведения верен правен извод от КЗК, че жалбоподателят не установява собствените си възможности при подбора. Според чл. 51а, ал. 1 участник или кандидат може да използва ресурсите на друга юридическо лице при изпълнение на поръчката, а не както е в настоящият случай за преценка на икономически и финансови възможности като условие за допустимост на участниците. В съответствие с разпоредбите на чл. 88, ал. 4 и 6 ЗОП са изводите на КЗК за липса на нарушение в процедурата като е поканен само един от участниците в резултат на подбора. При липса на други участници, отговарящи на изискванията на възложителя за него е невъзможно да покани участници непритежаващи необходимите възможности, както правилно приема и КЗК. При изложеното по горе жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение