Решение № 7619 от 11.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил срещу Решение 27/17.02.2023г. постановено по адм.д.401/2022г. по описа на Административен съд Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1072/17.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020г., с което на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1, вр. с чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) и т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, на общината е определена финансова корекция в размер на 93 480,00 лв., представляваща 10% от допустимите разходи по Договор Д-00-438/ BG16RFOP001-1.030-0009-C01-S-01, сключен на 11.06.2020г. с изпълнител Строителна фирма-Рила ЕООД гр. Кюстендил за нарушения на: чл. 2, ал. 2 и чл. чл. 59, ал. 2 вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл.2, ал.2 от ЗОП вр. чл. чл. 39, ал.3, т.1 и т.2 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл.47 от ППЗОП; чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП.

Касационният жалбоподател Община Кюстендил счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК. В жалбата се твърди, че съдът неправилно е приел, че е извършено нарушение на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година и на цитираните в акта разпоредби на ЗОП и ППЗОП. По отношение на първото нарушение се сочи, че разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП не може да бъде приета за основание на соченото в акта нарушение, а приетото от съда основание по чл.63, ал.1 от ЗОП не е посочено от РУО в обжалваното решение. Оспорва се и второто прието от органа нарушение и се твърди, че посочените в акта като нарушени правни норми не съответстват на описаното нарушение. Излагат се доводи и за липса на нарушение по т.3 от решението, както и за недопустимо дадена квалификация на нарушението по чл.33, ал.1 от ППЗОП от страна на първоинстанционния съд. Прави са искане решението да бъде отменено. Претендира се присъждане на разноски. Касационната жалба се поддържа в писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба в представен чрез упълномощен адвокат писмен отговор и в съдебно заседание. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел следното:

Между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г. и Община Кюстендил е сключен Административен договор РД-02-37-69/02.09.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.030-0009 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Кюстендил с от ИСУН BG16RFOP001-1.030-0009-С01, за проект Обновяване/реконструкция на Общински театър Кюстендил и изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Театъра, финансиран от ОП Региони в растеж 2014-2020, съфинансиран от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие.

Във връзка с изпълнението на проектното предложение, с Решение 22/19.03.2020 г., кметът на Община Кюстендил е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Театъра и прогнозна стойност 785 379,54лв. без ДДС.

Между възложителя Община Кюстендил и Строителна фирма Рила ЕООД гр. Кюстендил като избран изпълнител, е сключен Договор Д- 00- 438/11.06.2020г., от ИСУН BG16RFOP001-1.030-0009-С01-S-01 на стойност 779 000,00лв. без ДДС и 934 800,00лв. с ДДС, с предмет: Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Театъра.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са констатирани нарушения, допуснати от страна на общината в качеството й на възложител на обществената поръчка, които са квалифицирани като нередности по Наредбата за посочване на нередности.

Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е уведомил кмета на Община Кюстендил по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ за установените нарушения с финансов ефект, като в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ са депозирани писмени възражения, които са приети за неоснователни.

С оспореното Решение РД-02-36-1072/17.11.2022г., на Община Кюстендил, на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1, вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 93 480,00лв., представляваща 10% от допустимите разходи по Договор Д-00-438/ BG16RFOP001-1.030-0009-C01-S-01, сключен на 11.06.2020г. с изпълнител Строителна фирма Рила ЕООД гр. Кюстендил на стойност 779 000,00лв. без ДДС и 934 800,00лв. с ДДС.

Констатирани са следните нарушения:

1.Възложителят е заложил в документация за обществената поръчка в частта по раздел ІІ. Изисквания към участниците в процедурата, т.3. Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване, т.3.3. незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на участниците в процедурата, свързани с опита им за изпълнение на поръчката, като е предвидил кумулативното изискване участникът да има опит при СМР извършени на открити пешеходни зони с изрично посочване на площадни пространства, пешеходни алеи и озеленени площи за широко обществено ползване. Сочи се, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в процедурата, които са извършвали сходни дейности по вид, обем и сложност, например при озеленяване на жилищни комплекси от затворен тип или друг вид комплекс индустриален или туристически, а не задължително в площи за широко обществено ползване; че същото не е оправдано предвид спецификите на предмета на поръчката, който не обуславя необходимост от въвеждане на допълнителни изисквания, изразяващи се в това, че под сходен опит се разбира единствено такъв на площи за широко обществено ползване. Прието е нарушение на разпоредбите на чл.63, ал.1 вр. с чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, което е с ограничителен ефект спрямо потенциалните участници, а възраженията на възложителя са отхвърлени като неоснователни.

2.С одобрената документация за обществената поръчка, в частта по раздел ІІІ. Изисквания към документите за участие в процедурата, т.3.Съдържание на опаковката, т.3.3. Съдържание на плик Предлагани ценови параметри": възложителят е заложил незаконосъобразно изискване във връзка с ценовото предложение за представяне на количествено-стойностна сметка в три формата - на хартиен носител, на електронен носител в Excel и PDF, което води до необоснована административна тежест за участниците. Сочи се, че предметът на обществената поръчка не налага такова изискване; че същото е ограничително и непропорционално, тъй като се дава необосновано предимство/ необосновано се ограничава участието на потенциални кандидати, с оглед на което в случая е подадена само една оферта, т.е. намалява се конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Прието е нарушение на разпоредите на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с чл.39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП.

3.Възложителят е издал решение за откриване на обществена поръчка, с което е одобрил незаконосъобразна методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект, която не осигурява достатъчно и ясна информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на предложенията по всеки от показателите и на комплексната оценка, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и качествените показатели, като утвърдените критерии предполагат субективен начин на присъждане на съответния брой точки по отделните показатели, като се стимулира описание на отделните компоненти. Сочи се нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, б.б от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Предвид горните констатации ръководителят на УО е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при допуснати нарушения, намаляващи конкуренцията и с възпиращ ефект спрямо потенциалните участници.

Констатираната нередност е квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, съответно по т. 11, б. а Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

При определяне размера на финансовата корекция 10 % от стойността на допустимите разходи, представляващи безвъзмездната финансова помощ по сключения договор РУО е приложил пропорционалния метод, като е съобразил и обстоятелството, че в случая не е налице минимално ниво на конкуренция - получена е само една оферта. Приложено е правилото по чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ, като е определена една финансова корекция за констатираните нарушения и тъй като поради естеството им е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи.

Въз основа на установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване изискванията на чл. 73 ЗУСЕФСУ. При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът счел е, че нарушения, обуславящи нередност, са извършени.

Решението е правилно като краен резултат.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. По приложението на материалния закон и спазване на административно-производствените правила, настоящата касационна инстанция приема следното:

Основателно е възражението в касационната жалба, че посочената като правно основание във връзка с всички установени в акта нарушение разпоредба на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, нарушения, е неотносима към предмета на настоящия спор. С решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. Съдът на Европейския съюз (СЕС) приема, че член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Това, обаче, не съставлява самостоятелно основание за незаконосъбразност на административния акт

1.По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП:

Посочено е в документацията за провеждане на обществената поръчка в частта по раздел ІІ. Изисквания към участниците в процедурата, т. 3. Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване, т. 3. 3. Техническите и професионалните способности: Участникът да има опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва: Изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейност, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт (обновяване) за благоустройство и паркоустройство на съществуващи открити пешеходни зони (площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване).

Първоинстнационният съд е приел, че формулировката в документацията сочи, че изискуемият опит е във връзка с дейности на обектите - площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване, като за сходна дейност се приема такава, която е осъществена само върху площи за широко обществено ползване. Анализът на горното, според съда, обосновава изводи за критерии за подбор, одобрени от възложителя в нарушение на правилата на чл. 63, ал. 1, т.1 вр. с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

В настоящия случай, видно от съдържанието на оспореното решение, органът твърди, че е поставено ограничително изискване за опит, но обвързва този си фактически извод с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, а не с нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, в каквато насока са мотивите на първоинстанционния съд. Действително, фактическите констатации на органа са относими към нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б а ЗОП, в съответствие с който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата за строителство, но в случая органа не е квалифицирал нарушението по цитираната норма, а не е допустимо съдът да допълва приетата от органа квалификация на нарушението.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция.

Горното обосновава неправилен извода на органа, потвърден и от първоинстанционния съд, за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.2 от ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

1. По нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. чл. 39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП:

Настоящата инстанция не споделя извода на органа, възприет и от съда, за извършено от Община Кюстендил нарушение на цитираните норми.

Според р.ІІІ, т.3.3. от одобрената документация за процесната обществена поръчка, възложителят е въвел изискване за формата, в който следва да се представи приложената към ценовото предложение Количествено стойностна сметка, а именно на хартиен носител и на електронен носител във формати Еxsel и PDF.

Съдът е приел, че от нормата на чл.54, ал.4 от ППЗОП се налага извод за това, че нормативно е заложено задължение за подаване на офертите на хартиен носител, тъй като се предвижда, че членовете на комисията трябва да подпишат техническото предложение и плика с надпис предлагани ценови параметри. По аргумент от визираното правило в ППЗОП, следва констатацията, че всяко друго условие във връзка с документацията за участие в обществената поръчка, създава допълнително необоснована административна тежест за потенциалните участници. Прието се, че в случая поставеното изискване не е оправдано от спецификата на предмета на поръчката, доколкото формата на представената информация няма отношение към съдържанието на документа /един и същ документ се изисква в различни формати/, с оглед на което въвежданото му от възложителя е в нарушение на границите на оперативната му самостоятелност.

На първо място, видно от съдържанието на обжалваното решение, за да обоснове извод за извършено от страна на Община Кюстендил нарушение на правилата на ЗОП и ППЗОП, РУО не се е позовал на разпоредбата на чл.54, ал.4 от ППЗОП и не е изложил мотиви за това, че по силата на цитираната разпоредба нормативно е заложено изискване за подаване на офертите на хартиен носител. Подобни мотиви са изложени за първи път в решението на административния съд, който недопустимо съдът е мотивирал и допълнил приетата от органа квалификация на нарушението. На следващо място, РУО е обосновал наличието на нарушение по т.2, като е подвел нарушението под нормите на чл. 39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП, но не и в относимите им редакции. С оглед датата на обявяване на обществената поръчка 19.03.2020г., органът, а и съдът е следвало да приложат редакциите на чл. 39, ал.3 от ППЗОП, обн. ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г., попр., бр. 20 от 2019 г. и на чл.47 ППЗОП, обн. ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.11.2019 г. Вместо това органът неправилно е квалифицирал нарушението цитирайки нормите в редакциите им към ДВ бр.28 от 2016г., в сила от 15.04.2016г. По този начин е допуснато нарушение, състоящо се в противоречие между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират.

1. Относно нарушението на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 ЗОП изводите на първоинстанционния съд са правилни.

Правилно съдът е обосновал извод за незаконосъобразна методика за оценка на предложенията във връзка с одобрената от възложителя документация в частта по р. V. за показателя Предложение за изпълнение на поръчката (Т). Правните изводи за несъответствие на утвърдената методика с правилата на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.б от ЗОП вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП са обосновани от доказателствата по преписката. Както правилно е приел административният съд, свободата на възложителите при формулиране на критериите за оценка, е ограничена от разпоредбите на чл.70, ал.7 от ЗОП, според които в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, а начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая, несъответствието с цитираните законови правила, на процесната методика в частта за показателя Т Предложение за изпълнение на поръчката, на първо място се свързва с неяснотата на минималните изисквания към предложенията, касаещи тяхната допустимост и оценяване с 20 точки, които са с акцент върху начина на излагане на информацията. Видно е, че в т. нар. първо ниво на изпълнение, възложителят е предвидил задължение за участниците: да предложат организация на работата, като опишат етапите на изпълнение на строителството, как се разпределят техническите и човешки ресурси, начините на осъществяване на комуникацията с възложителя, координацията и съгласуването на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството; да опишат мерките, които ще предприемат за недопускане /предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове. Правилна е преценката на съда, че така посочените критерии, заложени в методиката, сочат на неяснота при формулирането им, поради което и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Така например е поставено изискване участникът да посочи други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството, без да е ясен вида и съдържанието на т. нар. организационните аспекти, каква е връзката им и с коя от предходно изброените дейности. Констатираните несъответствия с правилата на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б .б от ЗОП касаят и предвидените в методиката надграждащи обстоятелства.

Правилен е обобщаващия извод на съда, че с документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за оценка и за оценяване по начин, който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката; не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването нарушение на чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което квалифицира одобрената методика като незаконосъобразна. Допуснатото нарушение съставлява нередност по т.11, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, както е приел административния съд.

В тази част касационният съд препраща към мотивите на решението на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК.

Незаконосъобразността на административния акт в частта му по отношение на първото и второто нарушение, не се отразява на крайния извод за законосъобразност на финансовата корекция, тъй като тези нарушения са само част от основанията за определянето й.

Осъщественото нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 ЗОП представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, за която правилно е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата на Община Кюстендил, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

Разноски в полза на ответника не следва да се присъждат с оглед липсата на доказателства такива да са сторени в касационното производство.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд