Решение № 760 от 19.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8237/2017 г.

ВАСVII отделение19.01.2018 г.докладчик т Таня Вачева

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 181/1.06.2017 г., постановено по адм. д. № 120/2017 г. по описа на Административен съд - В.. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 760 от 19.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8237/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. В., представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 181/1.06.2017 г., постановено по адм. д. № 120/2017 г. по описа на Административен съд - В., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № 1002-2633 от 5.12.2016 г. на заместник-министъра на образованието и науката и ръководител на Програмния оператор по Програма BG 06 "Деца и младежи в риск" за налагане на финансова корекция по сключени договори с "Б. Г." ЕООД. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е изяснил всестранно и пълно относимите факти и обстоятелства, но не навежда твърдения за съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Повторно излага доводите си за незаконосъобразност на оспореното решение поради допуснати съществени процесуални нарушения при издаването му - нарушено е правото му на възражение по констатациите на органа; издателят на акта не е обосновал нанесена вреда на бюджета на ЕС. И. отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, при което съдът да отмени оспореното решение на ръководителя на Програмния оператор. Ответникът заместник-министърът на образованието и науката и ръководител на Програмния оператор /ПО/ по ОП "Деца и младежи в риск", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите, обсъдени от първоинстанционния съд. От доказателствата по делото съдът е установил, че О. В. е бенефициер по договор № ДОЗ-6/27.01.2014 г. за изпълнение на проект BG06-105 "За подобряване на благосъстоянието на децата и младежите в риск-изграждане на устойчив модел за интеграция и социално включване в О. В.", сключен с Министерство на образованието и науката. Договорът е при условията на европейско финансиране от 85% и национално съфинансиране от 15%. Общината, като възложител по Закона за обществените поръчки /отм./, е провела процедура на договаряне без обявление и е сключила договор № С-186/26.06.2015 г. с изпълнителя "Б. Г." ЕООД с предмет "Изпълнение на строително-ремонтни дейности в Младежки център - В., в рамките на проект BG 06-105, финансиран по Програма BG06 "Деца и младежи в риск" по финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. В договора е посочена обща цена на извършваните СМР, която е за цялостното извършване на СМР, включително и за непредвидените разходи и печалба за изпълнителя. Страните са уговорили, че "посочените в количествено-стойностната сметка цени са окончателни и не подлежат на промяна през целия период на действие на договора, освен при предвидените в ЗОП случаи." Не е спорно, че общината и дружеството-изпълнител са сключили допълнително споразумение на 18.04.2016 г. към договора на основание чл. 116, ал. 1, т. 2, във връзка с ал. 2 ЗОП /в сила от 15.04.2016 г./. С него страните са уговорили извършването на допълнително строителство при изпълнение на строително-ремонтни дейности в Младежкия център - В., при различни условия и с отделна цена. При извършена проверка от страна на Програмния оператор са констатирани несъответствия при сключването на допълнителното споразумение, които са отразени в писмо изх. № 1002-943/02.11.2016г на ръководителя на ПО. Според ръководителя на ПО допълнителното споразумение променя съществени елементи на основния договор за строителство, включително цената на договора, естеството на строителните дейности и използваните материали. Предвид основанието за сключване на Допълнителното споразумение - чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, което не е доказано, органът е квалифицирал нередност по т. 22 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК. На възложителя е определен срок от 10 работни дни за коментари, възражения и доказателства. С писмо изх. № 0400-486/1/ от 18.11.2016 г. кметът на О. В. е изложил подробни съображения в подкрепа на становището си за липса на нарушения при сключване на допълнителното споразумение, като се е мотивирал, че нуждата от допълнителни СМР е възникнала след сключването на договора. Тези дейности не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия, предвид определението за непредвидени обстоятелства по § 27 от ДР на ЗОП. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № 1002-2633/05.12.2016 г. на заместник-министъра на образованието и науката и ръководител на Програмния оператор на О. В. е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по сключения договор № С-186/25.06.2015 г. и допълнително споразумение към него от 18.04.2016 г., като е приложил чл. 10, ал. 5 от Методологията. Административният съд - В. е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроцесуалните правила. Приел е, че решението е мотивирано от фактическа и правна страна, издателят на акта е обсъдил възраженията на адресата, но е обосновал извод за тяхната неоснователност. Според съда, решението е издадено и в съответствие с материалноправните разпоредби. Съобразил е приложението на ЗУСЕСИФ, тъй като се касае за сключен договор по програма за предоставяне на финансова помощ по Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. Първоинстанционният съд е приел за доказано констатираното от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП при сключване на допълнително споразумение между възложителя и изпълнителя "Б. Г." ЕООД от 18.04.2016 г. Обосновал е извод, че нито в хода на административната процедура, нито пред съда възложителят е установил по несъмнен начин настъпването на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 ДРЗОП /ДВ, бр. 13/2016 г./ Според съда, нарушението законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 22 от Приложението по чл. 6 МОФК /отм./, административният орган е изложил мотиви за размера на определената финансова корекция. Решението е правилно. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Д. вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Оспореният акт е издаден след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта, тъй като, видно от доказателствата по делото, той е уведомил бенефициера за констатираните нарушения и му е дал възможност за възражения. Обстоятелството, че при постановяване на акта органът не се е съобразил с тях, не сочи на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143

1

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

1

Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

2

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

1

Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

36

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

7

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

1

Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. О. В. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

37

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕИП. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая органът е приел, че при сключване на допълнителното споразумение между О. В. и "Б. Г." ЕООД възложителят е нарушил чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като не са доказани по никакъв начин непредвидени обстоятелства, поради които да е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка и смяната на изпълнителя е невъзможна при някое от посочените в разпоредбата основания. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наличието на това нарушение дава основание за законосъобразност на извода на ПО за допусната нередност по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки. Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз, регламентират, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2

36

Регламент № 1303/2013 следва от буквалното тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Правилен е изводът на органа, че в случая с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Като валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба и е в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, определените в Методологията пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 10 % е върху стойността на разходите по сключения договор и допълнителното споразумение. Съдебният състав приема, че така определената основа съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, според чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът е финансиран с европейски средства - 85% и национално съфинансиране - 15%, което също е финансиране с публични средства. Размерът на финансовата корекция е определен при приложението на чл. 10, ал. 5 от Методологията за определяне на финансовите корекции /отм/. И административният орган, и съдът са приели, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, както и че е изпълнено изискването на чл. 10, ал. 5, т. 2 от Методологията. Предвид изложеното, като е приел оспорения акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата на О. В. като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Цитирани разпоредби

3