Решение № 17339 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14829/2013 г.

Решение № 17339 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14829/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "ЦЕНТРАЛНА ЕНЕРГОРЕМОНТНА БАЗА" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Александър Атанасов Мавродиев срещу решение № 1271 от 02.10.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1055/2013 г., от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения, се моли, то да се отмени. Адвокат - пълномощникът на касатора прави искане за присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда. Ответната страна по касационната жалба - КЗК не е взела становище по жалбата. Ответникът - "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Изразява становище за нейната неоснователност, необоснованост и недоказаност, като излага съображения противни на тези, съдържащи се в касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно, постановено при изяснена фактическа обстановка и при спазване на материалния закон. Счита, че след анализ на представените доказателства по делото е видно, че не са нарушени разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 ЗОП. Прокурорът счита, че изборът на технология е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Не са въведени ограничения за участието на физически и юридически лица, както и техни обединения в процедурата, което е гаранция за защита на конкуренцията в конкретната поръчка. В случая дейностите от предмета на поръчката, съобразно специфичните нужди на възложителя, могат да бъдат извършени конкретно по избраната от него технология GLOBAL VPI, а не при използването и на двете технологии, като с това не се нарушава разпоредбата на чл. 32 ЗОП. Според прокурора наведените доводи в жалбата са неоснователни и решението следва да остане в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, който подлежи на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № ЗОП-Р-176 от 31.07.2013 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на статорни намотки на двигатели 6kV в цех БПС". Вида на процедурата е договаряне с обявление. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението за откриване на процедурата е обжалвано от "ЦЕНТРАЛНА ЕНЕРГОРЕМОНТНА БАЗА" ЕАД с твърдения за незаконосъобразност относно допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, чл. 32 и чл. 2 ЗОП. Подадената жалба е приета за допустима и е разгледана по същество. Твърдението на жалбоподателят е, че в обявлението и техническото задание възложителят е посочил дискриминационни условия, избирайки необосновано използването на само една от възможните технологии за изпълнение на поръчката, а именно технологията GLOBAL VPI за реконструкцията и модернизацията на статорни намотки на двигатели 6 kV. Жалбоподателят посочва, че технологиите за извършване на нужните в конкретната процедура ремонтни дейности са две - GLOBAL VPI и Resin Rich, като сочи, че двигателите, чиито статори са обект на поръчката до този момент са работили по технологията Resin Rich. Твърди, че на територията на Република България, където е обявена процедурата, има само една фирма, която може да използва технологията GLOBAL VPI, а именно- дружеството "ИБХ ЕЛЕКТРИК" АД. Според жалбоподателя, възложителят умишлено е избрал технологията GLOBAL VPI като единствено допустима за изпълнение на поръчката с цел посочената по- горе фирма да участва и да спечели поръчката. Счита, че с това възложителят е нарушил императивните изисквания на чл. 25, ал. 5, чл. 32 и чл. 2 от ЗОП, включвайки изискване, което дава предимство на един кандидат и необосновано ограничава участието на други кандидати в поръчката. В тази връзка обжалва и предвидените в обявлението изисквания кандидатите да разполагат с техническо оборудване и технически лица за изпълнение на поръчката, съгласно описаната в Техническото задание № 13.БПС. ТЗ. 07 технология, както и предвидените в т. 3.1.3. от техническото задание изисквания към избраната изолационна система. С обжалваното решение възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с която се предвижда реконструкция и модернизация на 2 броя статорни намотки на двигатели на водна помпа брегова, като съгласно приложеното Техническо задание с № 13.БПС. ТЗ. 07., т. 3.1.2., реконструкцията и модернизацията следва да се извърши по технология GLOBAL VPI, гарантираща непрекъснатост на термоактивната изолационна система във всички участъци на секциите (активни части и чела), висока диалектрическа якост на изолацията, отлично термопредаване, здравина на укрепването на челните части и бобинираните статори като цяло, пълна устойчивост на влага (Н2О) и химически реагенти. Предвид избраната от възложителя технология са и определените от него изисквания към кандидатите да разполагат с техническо оборудване и технически лица за изпълнение на поръчката, както и предвидените в т. 3.1.3. от техническото задание изисквания към изолационната система. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Аналогично е и изискването, предвидено в чл. 32, ал. 1 ЗОП, съгласно което техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. От редакцията и тълкуването на цитираните разпоредби от закона следва, че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Уточнението в текст на чл. 25, ал. 5 от закона не е случайно - то е продиктувано от многообразието на възможните хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. В тази връзка, преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и конкретните потребности. КЗК е приела, че предметът на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на възложителя е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност, която възложителят може да упражни. В конкретния случай КЗК е приела, че при съставянето на техническата спецификация на обекта на поръчката и по-специално при избора на изолационна система, както и при предвидените към нея детайлни изисквания, възложителят се е ръководил от конкретните и специфични нужди на дружеството, което е единствената атомна централа в България и е най-големият производител на електрическа енергия в страната, обезпечаващ повече от една трета от националното годишно електропроизводство. От друга страна, КЗК е счела, че в конкретния случай, от съществено значение за обезпечаване на дейностите, с които е ангажиран възложителят, е и посочената в представеното становище готовност на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД да реагира в извънредни ситуации, както и устойчивостта на централата при вторични ефекти от външно наводнение. Т. е. с възлагането на дейностите от предмета на конкретната обществена поръчка, възложителя цели да получи точно определен резултат, който може да се осъществи само ако избраният за изпълнител кандидат извърши предвидения ремонт и реконструкция по конкретно избраната от възложителя изолационна технология. КЗК е приела, като доказателство за обосноваността на избора на възложителя и представената от него по преписката разработка на Технически университет - София по тема: "Оценка на необходимостта от подмяна на изолационната система на статорните намотки на ел. двигатели асинхронен тип ВДА-173/49-12-16К (ДВДА-173/49-12-16К). Вариантни решения", въз основа на която е взето и решението изработването на изолационната система да става по технология GLOBAL VPI. Видно от самата разработка, след преглед на състоянието на статорната намотка на асинхронни двигатели в цех БПС и направено сравнение на качествата на съвременните изолационни системи тип RR и GLOBAL VPI, на възложителя е предложено да се избере вариант с цялостна подмяна на статорната намотка на синхронните електрически двигатели тип ВДА-173/49-12-16К (ДВДА-173/49-12-16К), включваща изработване на нови секции от нов меден проводник и нова изолация, като се използва GLOBAL VPI технология. Предложението е направено поради обстоятелството, че разходите за изработването на изолационната система по технология GLOBAL VPI и по технология RR са практически еднакви, докато в техническо отношение изолационната система по технология GLOBAL VPI има съществени предимства, а именно- по- висока степен на хомогенност на корпусната изолация, по-дълъг живот на изолационната система, практически пълна липса на хигроскопичност и по- висока експлоатационна надеждност. Тези, описани в разработката на Технически университет - София, предимства на технологията GLOBAL VPI съответстват и на посочените такива от жалбоподателя в представеното от него по преписката Предложение от заинтересовано лице по чл. 27а, ал. 2 ЗОП, в което дружеството също е направило сравнителен анализ между изолационните системи GLOBAL VPI и Resin Rich. Комисията е приела, че в конкретния случай, възложителят е направил обоснован и законосъобразен избор, след като е взел предвид представената му информация относно предимствата и недостатъците на двете технологии, както и своите нужди и специфични изисквания, чрез които да се гарантира безпрепятственото осъществяване на дейностите, с които е ангажирано "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Предвид изложеното КЗК е установила, че обосновани и законосъобразни се явяват и поставените от възложителя изисквания кандидатите в процедурата да разполагат с техническо оборудване и технически лица за изпълнение на поръчката, съгласно описаната в Техническото задание № 13.БПС. ТЗ. 07 технология, както и предвидените в т. 3.1.3. от техническото задание детайлни изисквания към избраната изолационна система. КЗК е приела, че действително, в случая е налице посочване на конкретно наименование на технология, по която следва да се извърши изпълнението на поръчката. От друга страна обаче се установява, че в конкретния случай дейностите от предмета на поръчката, съобразно специфичните нужди на възложителя, могат да бъдат извършени конкретно по избраната от него технология GLOBAL VPI, а не при използването и на двете технологии. Комисията е приела, че в конкретния случай възложителят е ограничил законосъобразно и обосновано потенциалните участници в процедурата до такива, които могат да изпълнят дейностите от предмета на поръчката съобразно неговите специфични нужди и изисквания, поради което твърдението на жалбоподателя за нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗОП следва да се отхвърли като неоснователно. Следва да се посочи, че предметът на поръчката е описан в техническите спецификации, даденото описание съответства на императивните правила на закона, поради което в случая не е приложима нормата на чл. 32, ал. 2, пред. посл. от ЗОП, а именно- в изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". КЗК е приела за неоснователен довода, че възложителят умишлено е избрал технологията GLOBAL VPI с цел една определена фирма да участва и да спечели поръчката. КЗК е установила, че в обявлението и документацията за участие в конкретната обществена поръчка възложителят не е поставил ограничения пред участието на чуждестранни физически и юридически лица, както и техни обединения в процедурата, което е гаранция за защита на конкуренцията в конкретната поръчка. В същото време, видно от представената от страна на възложителя извадка от Информационна система "Документооборот" от 03.09.2013 г., заявления за участие в процедурата са подали две дружества - посоченото от жалбоподателя дружество "ИБХ ЕЛЕКТРИК" АД, както и РЛБ "УНИСЕЛТ". Предвид изложеното КЗК е приела за неоснователен и доводът на жалбоподателя, че на територията на Република България има само една фирма, която може да използва изолационната технология GLOBAL VPI. КЗК е установила, че Решение № ЗОП-Р-176/31.07.2013 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД се явява законосъобразно, а жалбата на "ЦЕНТРАЛНА ЕНЕРГОРЕМОНТНА БАЗА" ЕАД- оставена без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата до съда се съдържат същите доводи срещу решението на КЗК, но вече като касационни основания за отмяна. На първо място жалбоподателят твърди, че дадената разработка относно вариантите за технологията не е на Техническия университет, а на "Технически университет - София - Технологии" ЕООД, което дружество било частно и нямало нищо общо с Техническия университет. Твърдението е невярно и се опровергава от представеното писмено доказателство - копие от Търговския регистър - лист 30 от делото. От него е видно, че едноличен собственик на капитала на това дружество е Техническият университет. В Търговския закон не съществува забрана за университетите да образуват и регистрират дейност като търговец, като по този начин отделят търговската си дейност от тази на висшето училище - чл. 13, ал. 2 във връзка с чл. 6, ал. 2 ЗВО. Изпълнението на заданието от юридическото лице е дадено от неговия управител, действащ като законен представител на юридическото лице. Юридическото лице е и страна по договора. Изложените твърдения относно предимствата и недостатъците на двете технологични системи в касационната жалба са неотносими към спора, който е за проверка на законосъобразността на решението на КЗК. Органът по конкуренция е възприел фактите по спора относно обосновката за приемане на избраната от възложителя технология, като правилно е приел, че с избора на посочената технология не се създава необосновано ограничение пред потенциалните участници в процедурата. Посочено е защо е избрана тази технология, въз основа на обсъдените и представени доказателства, като следва да се акцентира, че предметът на спора не е вида на технологията и сравняването между коментираните два вида. Правилни и обосновани са правните изводи на КЗК, че с решението си по чл. 25 ЗОП възложителят не допуснал нарушение на ал. 5. Правилно е прието, че възложителят е ограничил обосновано и законосъобразно потенциалните участници в процедурата до такива, които могат да изпълнят дейностите от предмета на поръчката съобразно неговите специфични нужди и изисквания, поради което не е допуснато и нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП. Жалбоподателят не е доказал твърдението си, че възложителят умишлено е избрал технологията GLOBAL VPI с цел една определена фирма да участва и да спечели поръчката. Правилно КЗК е установила, че в обявлението и документацията за участие в конкретната обществена поръчка възложителят не е поставил необосновани ограничения пред участието на чуждестранни физически и юридически лица, както и техни обединения в процедурата, което е гаранция за защита на конкуренцията в конкретната поръчка. Видно от представената пред КЗК от страна на възложителя извадка от Информационна система "Документооборот" от 03.09.2013 г., заявления за участие в процедурата са подали две дружества- посоченото от жалбоподателя дружество "ИБХ ЕЛЕКТРИК" АД, както и РЛБ "УНИСЕЛТ". Предвид изложеното следва да се приеме за неоснователен и доводът на жалбоподателя, че на територията на Република България има само една фирма, която може да използва изолационната технология GLOBAL VPI. Обявените от възложителя изисквания относно техническите характеристики за извършване на нужните в конкретната процедура ремонтни дейности чрез определена технология GLOBAL VPI не може да обуслови нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 ЗОП, след като не е доказано твърдението, че само едно дружество може да изпълни конкретната поръчка, нито е доказано предлагането им от определен производител или участник, което да обуслови наличие на дискриминационни изисквания. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора направеното искане от адвокат-пълномощника на "ЦЕНТРАЛНА ЕНЕРГОРЕМОНТНА БАЗА" ЕАД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение