Решение № 3061 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 627/2012 г.

Решение № 3061 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 627/2012 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Мобилтел" ЕАД гр. София чрез пълномощник Е. М. срещу решение № 1691 от 8.12.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-301/2011 г. С него се оставя без уважение жалбата им срещу Решение № РД-10-459/21.10.2011 г. на Кмета на община Плевен за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефония за нуждите на Община Плевен" Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения за необоснованост и нарушение на материално правни разпоредби. Изразяват се в нарушение на принципите по чл. 2 от ЗОП и чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 ЗОП с въвеждане на дискриминационно ограничение за жалбоподателя и необосновано предимство на БТК в методиката за оценка по показател "брой географски номера". Този показател относим към "Техническото решение и качеството на услугата" е с тежест 40 % и автоматично посочва за изпълнител БТК. Твърди се, че важно за възложителя е не обемът на номерационния план, който притежава всеки един от участниците, а дали участникът разполага със свободни географски номера за конкретното населено място в случай, че се налага откриването на нови телефонни постове. Твърди се и това, че броят на номерата няма никаква връзка с качеството на предоставената гласова услуга, нито с някакво ограничение при нейното предоставяне, тъй като е неприложима аналогията с "покритието" по територия и население при мобилните услуги, където това се явява основен признак за качеството на услугата. При фиксираните услуги такъв критерии е неотносим към качеството на услугата и възложителят е включил оценяване по такъв показател единствено и само с дискриминационна цел. На следващо място се поддържат доводи относно показателя "Време за предоставяне на услугата" за който необосновано и в нарушение на материалния закон КЗК приема, че не е дискриминационен. По този показател БТК отново ще получи максимален брой точки, тъй като и сега е доставчик на тази услуга на Община Плевен и няма да се наложи да пренастройва оборудването си, да изгражда свързаност или да осъществява пренос на номера, а за всички останали участници минималният срок за предоставяне на услугата ще е свързан със законоустановените срокове за преносимост на номерата. Поддържат се и доводи за неравностойно третиране на участниците в процедурата, които КЗК в решението си не обсъдила във връзка с нарушения в т. 1.2.3 от методиката което е процесуален пропуск. Поддържат се доводи за необоснованост на мотивите и относно възраженията по т. 8.1 от Образеца на предложението за изпълнение на обществена поръчка в която част КЗК подменила волята на възложителя. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът Кметът на Община Плевен чрез процесуалния си представител юрисконсулт Доротея Костадинова взема становище за неоснователност на жалбата по съображения, изложени в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД гр. София срещу Решение № РД-10-1459/21.10.2011 г. на Кмета на община Плевен за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефония за нуждите на Община Плевен". Възраженията са за незаконосъобразност на това решение, одобряващо документация, в която методиката за оценка на офертите съдържа дискриминационни показатели за оценка в противоречие с основните принципи на ЗОП. Изразяват се в това, че в предвидения технически показател се съдържат два подпоказателя, които са дискриминационни, като дават предимство на един участник и нарушават конкуренцията в процедурата. КЗК е разгледала по същество жалбата която приела за неоснователна. Възраженията по първия подпоказател "Декларирани от участника брой географски номера", че възложителят предварително е наясно кой участник е в най благоприятно положение КЗК е приела за неоснователно със съображенията, че действително в случая броят на географските номера притежавани от даден оператор се съдържат като информация в публичния регистър но това не дава предимство на някои от участниците в процедурата, тъй като всяко предприятие осъществяващо обществени електронни съобщения, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, може да заяви за ползване допълнително такъв след като подаде заявление в КРС и по всяко време може да прецени има ли нужда от закупуване на нови географски номера. На следващо място е прието, че динамиката на пазара е различна и в различни моменти може да се окаже, че един обществен телекомуникационен оператор може да има повече на брой географски номера от друг и ситуацията непрекъснато се променя. Наред с това е прието, че с оглед на разрешителната процедура пред КРС в която може да се издаде разрешение или да се откаже закупуването на нови географски номера някои оператори може да се окажат с по голям брой, което създава конкурентно предимство, оценяването на което обаче не може да бъде отчетено като дискриминационно. За неоснователно е прието и другото възражение на жалбоподателя относно подпоказателя "Време за предоставяне на услугата", обосновано, че минималният срок за доставяне на услугата би следвало да е фиксиран и да е съобразен със законно установените срокове за извършване на пренос на номера и за получаване на нови такива. КЗК е приела, че в условията на конкуренция на пазара на фиксирани услуги всеки участник е свободен да предложи срок какъвто намери за подходящ с оглед ресурсите и възможностите с които разполага. Прието е също така, че на възложителя е предоставена възможността да защити в максимална степен интереса си като изисква максимално кратък срок. От друга страна е прието, че формулировката на подпоказателя не може да бъде отнесена единствено към първоначалното предоставяне на услугата, а обхваща и последващи действия на изпълнителя, свързани с промяна на телефонни постове. На следващо място КЗК е разгледала възражението на жалбоподателя относно предлагането на цени, които не могат да са по ниски от цените за терминиране във фиксирани мрежи на обаждания, произхождащи от други фиксирани мрежи. КЗК е приела, че възложителят е допуснал грешка като разписал в документацията за участие, че участниците следва да се съобразят при офериране на цените с Решение № 236/17.03.2009 г. на КРС, а не с решение № 237/17.03.2009 г. и не представлява съществено нарушение в процедурата. На следващо място е прието за неоснователно и възражението за нарушение в образеца на техническото предложение "Предоставените услуги да служат за осъществяване на входящи и изходящи гласови телефонни обаждания и факсимилни съобщения от и към всички фиксирани и мобилни национални мрежи и към международни мрежи за провеждане на селищни, междуселищни и международни разговори и разговори към мобилни оператори като пред викания абонат да се презентира географския номер инициатор на повикването. Така заложено изискването от възложителя КЗК е приела като израз на възможност да получи една по качествена услуга. При установеното от фактическа и правна страна жалбата е оставена без уважение. Жалбата срещу решението е неоснователна. Поддържаните доводи за нарушения при постановяване на решението са неоснователни. Процедурата по възлагане на обществени поръчки е уредена като последователни действия на възложителя, която започва с решение за откриването й. В това решение се одобрява документацията за участие, която следва да отговаря на изискванията предвидени в ЗОП и на принципите по чл. 2 за свободна и лоялна конкуренция, публичност, прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В решението за откриване на процедурата възложителят определя критерият за оценка на офертите и когато това е икономически най-изгодната - и показателите за комплексна оценка и тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини не може да се посочи относителната им тежест. В настоящият случай КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя и правилно ги е приела за неоснователни. Дискриминационни са тези изисквания, които в методиката за оценка дават предимство на определени участници или ограничават участието на някои от тях въз основа на характеристики на предлаганата стока или услуга, които предопределят по добро оценяване на офертата на участник и класирането му пред останалите. Комисията за защита на конкуренцията е изложила съображения защо приема, че сочените като дискриминационни показатели в методиката не са такива след анализ на нормите на ЗОП и условията на конкуренция на пазара на услугите във връзка със спорния предмет. Правилни са изводите на КЗК, че на възложителя са предоставени възможности сам да определи показателите за оценка в зависимост от нуждите си и да получи най добро съотношение между цена и качество, който интерес следва да е съответен с изискванията на ЗОП относно осигуряване на свободна и лоялна конкуренция при равнопоставеност на участниците в процедурата. В настоящият случай не се констатират дискриминационни изисквания в решението за откриване на процедурата, поради което е изведен материално съобразен извод от КЗК за неоснователност на жалбата. КЗК е извела обосновани изводи при отсъствие на нарушенията, сочени в жалбата като основания за отмяна на решението й. По делото са представени заповед за отстраняване на другия участник - БТК от процедурата и решение за прекратяването й, но доказателства за влизане в сила на тези административни актове или за обжалването им не са представени, поради което са неоснователни възраженията на възложителя че жалбата е вече с отпаднал интерес. Поради това жалбата разгледана по същество е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение