Решение № 4258 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2477/2011 г.

Решение № 4258 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2477/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Дружество по ЗЗД "Титан - Благоевград", със седалище на същото в гр. София, против Решение № 13/17.01.2011 г. по преписка № КЗК-1089/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на същото дружество, срещу Решение № РВ-12/22.11.2010 г. на Кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битови отпадъци (БО), поддържане чистотата на уличната мрежа и терени, предназначени за обществено ползване в нормални и зимни условия, експлоатация на депо за БО и депо за строителни отпадъци (СО), поддържане на зелените площи и снегопочистване на територията на Община Благоевград", открита с Решение № РП-7/24.08.2010 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са незаконосъобразност на обжалваното решение. Според жалбоподателя, при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията не е съобразила обстоятелството, че членовете на назначената от възложителя комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за провеждане на процедурата по обществената поръчка и възложителя, от една страна и определеният за изпълнител на обществената поръчка "Биострой" ЕООД Благоевград от друга, са "свързани лица" по смисъла § 1, т. 1 от ДР на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Отделно от това според жалбоподателя, възложителя и "Биострой" ЕООД Благоевград като еднолично дружество с ограничена отговорност, чийто капитал е 100 % собственост на Община Благоевград са "публично предприятие" и "свързано предприятие" по смисъла на § 1, т. 23 и т. 24 от ДР на ЗОП, тъй като Кмета на Община Благоевград е лице заемаща публична длъжност по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗПРКИ, а "Биострой" ЕООД Благоевград е търговец по смисъла на Търговския закон, върху което възложителя по силата на чл. 37, ал. 1, чл. 38, ал. 1, чл. 46 и чл. 47 от Наредбата за условията и реда за упражняване правата на Община Благоевград върху общинската част от капитала на търговските дружества (НУРУПОБВОЧКТД) с оглед предоставените му с горните разпоредби правомощия, може да упражнява пряко или косвено доминиращо влияние. Излага още съображения за незаконосъобразност на решението на КЗК като постановено в противоречие с чл. 8 и чл. 9 от ЗПУКИ. Кметът на община Благоевград, като лице, заемащо публична длъжност няма право да участва в подготовката, приемането и издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни функции и да сключва договори в частен интерес при изпълнение на правомощията си или задълженията си по служба а така също да се разпорежда с общинско имущество или да разходва бюджетни средства, както и да осъществява контрол на търговски дружество, в които той или свързани с него лица са членове на орган на управление или контрол. С оглед твърденията си в жалбата прави искане Върховния административен съд да отмени като незаконосъобразно Решение № 13/17.01.2011 г. по преписка № КЗК-1089/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като вместо нея постанови решение, с което отмени Решение № РВ-12/22.11.2010 г. на Кмета на Община Благоевград и разпореди извършването на ново класиране между участниците в процедурата по обществената поръчка при съобразяване с изискванията на ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище. Ответникът по делото кметът на Община Благоевград чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Биострой" ЕООД Благоевград чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че жалбоподателят прави превратно тълкуване относно упражняването на права от страна на кмета на общината, в качеството му на възложител в процедурата по възлагане на обществената поръчка. В съответствие с чл. 2, ал. 1 от ЗПУКИ липсва частен интерес за Кмета на Община Благоевград, който да повлияе върху безпристрастното и обективното му изпълнение на правомощията или задълженията му по служба като възложител в процедурата. Възнаграждението на управителя на търговското дружество, не е облага по смисъла на закона. Претендира да й бъдат изплатени съдебни разноски в производството пред ВАС. Жалбата е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1089/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Дружество по ЗЗД "Титан Благоевград", със седалище гр. София, против Решение № РВ-12/22.11.2010 г. на Кмета на Община Благоевград за класирането и определянето на "Биострой" ЕООД Благоевград за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битови отпадъци (БО), поддържане чистотата на уличната мрежа и терени, предназначени за обществено ползване в нормални и зимни условия, експлоатация на депо за БО и депо за строителни отпадъци (СО), поддържане на зелените площи и снегопочистване на територията на Община Благоевград", открита с Решение № РП-7/24.08.2010 г. на възложителя. С горното решение жалбоподателя е класиран на второ място. Възраженията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалвания акт тъй като конкурсната комисия и възложителя не са отчели наличието на конфликт на интереси с класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участник. Според него "Биострой" ЕООД Благоевград е търговско дружество, чийто капитал е 100 % собственост на Община Благоевград, поради което дружеството и кмета на общината, в качеството си на възложител са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, която свързаност позволява да се уговарят условия, различни от обичайните между тях. По силата на чл. 37, ал. 1 от НУРУПОБВОЧКТД, управлението на общинските еднолични търговски дружества, се възлага с договори за управление сключени между всеки чл. на изпълнителния орган на дружеството и кмета на общината. Отделно от това, според чл. 38, ал. 1 от цитираната Наредба кметът на общината сключва договор с класирания на първо място участник в процедурата. От своя страна чл. 46 от Наредбата разпорежда, че общинският съвет упълномощава кмета на общината да определи месечното възнаграждение на управителите и контрольорите и средната месечна брутна заплата на едно лице в дружеството. Същото така чл. 48 от Наредбата предвижда, че общинския съвет упълномощава Кмета на Община Благоевград да осъществява контрол върху дейността на едноличните търговски дружество с общинско участие, като същият според т. 4 от цитираната разпоредба разполага с правомощието да намали размера на определеното с договора за възлагане на управлението възнаграждение на членовете на съвета на директорите, изпълнителния чл. на съвета на директорите или управителите на едноличните търговски дружества, при наличие на предпоставките визирани в същата разпоредба. Наличието на горните правомощия на кмета на общината по отношение на тези дружества налага извода, че той според жалбоподателя притежава власт спрямо управителя на дружеството от контролен и икономически характер, даващо основание да се приеме, че кметът на Община Благоевград и "Биострой" ЕООД Благоевград са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. Отделно от това, кмета на общината и управителя на търговското дружество според него са лица, заемащи публични длъжности по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 и т. 23 от горния закон, което води до конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от закона. Предвид обстоятелството, че кмета на общината назначава комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, то според него е налице отношение на контрол между комисията от една страна и управителя на търговското дружество общинска собственост, от друга. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела доводите на жалбоподателя за икономическа обвързаност между възложителя и определения за изпълнител на обществената поръчка участник. Посочила е, че както чл. 47, ал. 8 от ЗОП, така и документацията за участие изискват от участниците към офертата си за участие да представят нарочна декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, с която да декларират, че не са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ със служители на ръководна длъжност в общината.