Решение № 11941 от 21.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие срещу решение 175/28.04.2022г. по административно дело 718/2021г. по описа на Административен съд- Стара Загора. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради наличието на всички касационни основания по чл.209, т.3 от АПК- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост и се моли за отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се остави в сила издадения акт за налагане на финансова корекция. Направено е искане за присъждане на разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендирания от ответната страна адвокатски хонорар. Ответникът- община Опан, оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е подадена срещу решение на административен съд, което подлежи на касационно оспорване, в предвидения в чл.211, ал.1 от АПК срок и от активнолегитимирано за това лице. Съдът приема, че изпълнителният директор на ДФЗ е активно легитимиран да обжалва решението, макар в производството пред първата инстанция като страна в производството да е бил конституиран заместник-изпълнителния директор на ДФЗ като орган, издал оспорените писма при условията на делегирани му със заповед на изпълнителния директор на ДФЗ правомощия. Съобразно тълкуването, дадено в Тълкувателно решение 1 от 21.01.2022 г. на ВАС по т. д. 4/2019 г., ОСС, І и ІІ колегия, т.2, в случаите, в които делегиращият орган е прекратил делегацията на правомощия, по силата на чл. 153, ал. 3 и чл. 210, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс той има право на касационно оспорване на първоинстанционния съдебен акт. Настоящата хипотеза е именно такава- делегацията на правомощия по отношение на заместник-изпълнителния директор следва да се счита за прекратена, доколкото с решение на управителния съвет на ДФЗ, обективирано в протокол 191/13.04.2022г. заместник-изпълнителния директор с ресор Програма за развитие на селските райони и Програма за морско дело и рибарство е освободен от заеманата длъжност. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3388 от 20.10.2021 г., издадено от заместник- изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което за нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.), на община Опан е наложена финансова корекция в размер на 560 529, 55 лв. с ДДС, представляваща 15% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строително-монтажни работи за обект: "Рехабилитация на път IV50304 Опан Тракия и път IV50303 Опан Кравино" и избран изпълнител ДЗЗД "Опан ПМП 2010" гр. Плевен за изпълнение на одобрен проект по Договор 24/321/00020 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. С оспореното решение по отношение на община Опан е установено и публично държавно вземане в размер на 560 529, 55 лв. с ДДС, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор 24/321/00020 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, е следната: На основание чл. 32, ал. 2 от Наредба 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013 г. община Опан е сключила договор 24/321/00020 от 29.06.2010 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Договорът е сключен и урежда отношенията между страните по повод предоставянето на БФП за извършване на дейности, посочени в одобреното заявление за подпомагане на проект 24/321/00020 "Рехабилитация на път IV50304 Опан Тракия и път IV50303 Опан Кравино". Със сключен анекс от 08.12.2011 г. първоначално одобреният размер на финансова подкрепа от 3 630 176 лева е изменен на 3 226 886 лева. В рамките на одобрените по проекта дейности е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Рехабилитация на път IV50304 Опан Тракия и път IV50303 Опан Кравино". В одобрената документация за участие в процедурата възложителят е поставил към участниците следните изисквания: 1. Годишният финансов отчет на участника най-малко за две години от последните три години /2007, 2008, 2009 да бъде положителен; 2. Общият оборот от строителните работи, които са сходни с предмета на поръчката за всяка една от последните 3 години в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, да бъде минимум 3 600 000 лева без ДДС; 3. Доказателства за достъп до кредитна линия или за наличие на свободен финансов ресурс в размер не по-малък от 1 500 000 лева. Възложителят е изискал от участниците да представят сертификат за въведена система за управление на околната среда ISO 14001: 2004 или еквивалентен, издаден от акредитирани институции или агенции за управление на качеството. Същевременно според методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, в техническата оценка на офертите (показател П1 с тежест 60 точки) е включен показател относно предлаганите от участника мерки за опазване на околната среда, който се оценява с 1 до 10 точки. С решение 3 от 23.03.2011 г. на кмета на община Опан е обявено класирането на участниците в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник- ДЗЗД "Опан ПНП" 2010" гр. Плевен. С определеният за изпълнител на обществената поръчка е сключен договор 0000004 от 26.05.2011 г. С уведомително писмо ПК 7/259 от 25.10.2011 година на община Опан е наложена финансова корекция в размер на 352 911, 50 лева за извършено нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) и чл.25, ал.5 от ЗОП (отм). Като нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП е прието, че в критериите за оценка на офертите в процедурата са включени част от критериите за подбор на кандидатите, доколкото в минималните изисквания към участниците е заложено изискването те да разполагат със сертификат за качеството ISO 14001: 2004 или еквивалент, а същевременно в критериите за оценка в показател П1 е включен подпоказател "Мерки за опазване на околната среда от отрицателното въздействие. Според информацията, публикувана в Регистъра на обществените поръчки по партидата на възложителя - община Опан, изпълнението на договор 0000004 от 26.05.2011 г. е приключило на 28.04.2014 г. В периода 16.10.2013 г. - 30.06.2015 г. е извършен одит, в рамките на който са констатирани нарушения на правилата за възлагане на посочената обществена поръчка от възложителя община Опан, обективирани в издадения окончателен доклад реф. RD1/2015/832/BG/COL на Европейската комисия. Във връзка с цитирания доклад и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, е открито производство по налагане на финансова корекция, за което община Опан е уведомена с писмо изх. 01-0800/3473 от 26.11.2020 г. Въз основа на направените в доклада на ЕК констатации е издаден и оспореният административен акт. Съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на решението, поради което го е отменил. Изложил е мотиви, че то е издадено от компетентния за това административен орган, в съответствие с нормативно установените изисквания досежно неговото съдържание и при спазване на административнопроцесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е преценил, че установените по делото факти обосновават нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, което покрива признаците на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а не на такава по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕФСУ, поради което е налице неправилна правна квалификация на описаните нарушения на ЗОП (отм.). Съдът е приел, че административният орган неправилно е определил приложимия нормативен акт за квалифицирането на нарушението като нередност и съответно за определяне на размера на следващата се за това нарушение финансовата корекция - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, вместо Методологията за определяне на финансови корекции. Според съда в процесния случай приложение следва да намери Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 5.07.2010 г. (Методологията), а не Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). Освен това съдът е посочил, че по отношение на второто констатирано нарушение- по чл.25, ал.7 от ЗОП (отм.), административният орган е допуснал и нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, тъй като за същата нередност вече е наложена финансова корекция. Първоинстанционният съд е преценил, че в частта си по т.ІІ решението по своята същност представлява Акт за установяване на публично държавно вземане. Изложени са мотиви, че при наличието на основание по чл.27, ал.6 от ЗПЗП във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, каквато е настоящата хипотеза, дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с решение за налагане на финансова корекция, издадено по реда на ЗУСЕФСУ, а не с АУПДВ, издаден на основание чл.166, ал.2, т.8 от ДОПК. Въз основа на тези мотиви първоинстанционният съд е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция. Така постановеното решение е правилно и не страда от порока, изтъкнат в касационната жалба. Изложените от първоинстанционния съд мотиви относно незаконосъобразността на административния акт се споделят от касационната инстанция, поради което не следва да се преповтарят. Основните оплаквания на касационния жалбоподател нея касаят извода на съда, че в конкретната хипотеза следва да намери приложение Наредбата за посочване на нередности, а не отменената Методология. Касационната инстанция намира за правилен изводът на първоинстанционният съд, че в конкретната хипотеза следва да намери приложение отменената Методология. Съобразно § 1, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ПМС 57 от 28.03.2017 г. Постановление 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление 57 Методологията да е изрично отменена, то по силата на § 1, ал. 2 от това постановление и съобразно чл. 34 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, действието на Методологията е продължено до настъпването на определени факти: издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки, а такова не се и твърди от административния орган, включително и в касационната жалба. Това обосновава извод за неприложимост на Наредбата. Поради това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че решението за налагане на финансова корекция се явява материалнонезаконосъобразно на посоченото основание. Разпоредбата на §8, ал.2 от ДР на ЗУСЕФСУ подкрепя горния извод, доколкото същата има предвид актове по прилагане, приети преди влизане в сила на ЗУСЕФСУ по аргумент от ал.1 на цитираната норма. Касационната инстанция не споделя и оплакването, че приетото с диспозитива по т.ІІ от решението на административния орган е резултат от фактическа грешка, която не може да промени същността на акта, изрично определен от органа като решение за налагане на финансова корекция. Съдът е направил обстойно разграничение между двете алтернативни процедури за установяване на дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, предвидени съответно в ал.6 и 7 на чл.27 на ЗПЗП и е приел, че доколкото в случая се касае за нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 9 от ЗУСЕФСУ, редът за налагане на финансова корекция по е този по чл.73 от ЗУСЕФСУ. Административният орган изрично е посочил, че в случая основанието за налагане на финансова корекция е това по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ, а решението е постановено на основание чл.166, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, поради което не може да се приеме, че решението, в частта му с която се установява публично държавно вземане, е резултат на фактическа грешка. По изложените съображения касационната инстанция намери, че решението като правилно следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Ответникът изрично сочи, че няма искане за разноски, поради което такива не следва да се присъждат. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,