Решение № 14480 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8479/2015 г.

Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е повторно и е образувано след отмяна на предходното нейно решение № 783/03.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК-61/2013 г. и образувано по искане на "Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" (НСМСКО), гр. София (сега "Национално сдружение за кабелни оператори Клуб 2000") за установяване на нарушения по чл. 33, ал. 1 във връзка с чл. 32/извън предмета на настоящия спор/ и по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Мобилтел" ЕАД, гр. София и налагане на предвидените в закона санкции, след като с решение № 6517/15.05.2014 г. по адм. д. № 10669/2013 на Върховния административен съд, 3-членен състав, оставено в сила с решение № 12427/20.10.2014 г. по адм. д. № 10351/2014 на Върховния административен съд, 5-членен състав, то е отменено и преписката е върната за ново произнасяне.

В изпълнение на указанията в частта за осъществено нарушение по ЗЗК, представляващо нелоялна конкуренция по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, в хода на новото административно производството КЗК идентифицирала отново страните, като съобразила депозираните пълномощни на дружествата "Мултимедиа-БГ" ЕООД, гр. София, "Кракра" АД, гр. Перник и "Интерсат" ООД, гр. София съобразно разпоредбите на чл. 18, ал. 2 от АПК и § 1, т. 2 от ДР на АПК и чл. 43, ал. 1 от ЗЗК и приела, че те, освен приложените по предходната преписка писмени пълномощни с нотариална заверка на подписите, удостоверяват надлежно упълномощаване на "ТВ Клуб 2000" (НСМСКО) и че всички имат правен интерес от разследването за нарушение на правилата за лоялна конкуренция от страна на "Мобилтел" ЕАД. В тази връзка съобразила и чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, съгласно който производството пред КЗК се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон, като то може да бъде подадено и от техни упълномощени представители и счела, че е надлежно сезирана от дружествата "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Пан телеком" ЕООД, "Интерсат" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Кракра" АД, ЕТ, "Вива-Д. Вълкова" ЕТ, "Мултимедиа БГ" ЕООД, "Кабелсат запад" ООД, които надлежно са упълномощили "ТВ Клуб 2000" (НСМСКО) да осъществява представителство пред нея. В предходното производство установила и че те, както и "Мобилтел" ЕАД, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК.

Пак в изпълнение на тези указания, при новото проучване КЗК изискала допълнителна информация от привлеченото дружество и от трети лица и отново-с повече детайли, обсъдила многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна /папки № 2. 1 и 2. 2. от приложенията/. По отношение на втория относим към спора въпрос- относно определяне на съответния пазар, на който страните осъществяват дейност, органът по конкуренция приел за неоснователен довода на "Мобилтел" ЕАД за липса на идентичност на специфичния пазар, на който това дружество и молителите предлагат своите услуги. То този извод стигнал като установил, че не отговаря на действителното положение релевираното от "Мобилтел" ЕАД твърдение, че в процесния период изобщо не е действал на същия географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 б. б от ЗЗК, защото не е изградил фиксирана мрежа, чрез която да извършва процесната услуга "разпространение на радио и телевизионни програми" на територията на населените места, в които част от молителите са осъществявали дейност.

В тази връзка КЗК отново-както и в първоначално постановеното решение посочила, че територията, на която има възможност да предостави услугите си "Мобилтел" ЕАД, е територията на цялата страна, предвид издадените на дружеството разрешителни за съответните услуги, поради което посочването на конкретни територии или региони от целия географски пазар, в които промоционално се предлагат процесните услуги, не изключва конкурентните отношения извън тези територии, а уточнението, указващо териториалния обхват на нарушението, преценява като рефлектиращо само върху размера на санкцията. Все пак приела, че по-прецизеният анализ за изследване на ефекта върху конкуренцията в новото производство води до еднозначния извод за съществуването на реална опасност от пряко увреждане на конкурентната среда на територията на гр. София и гр. Бургас, където осъществяват дейност две дружествата-молители, предоставящи своите услуги в тези два града, в които промоционалното предложение "Повече за теб" е валидно, а именно "Мултимедиа - БГ" ЕООД и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД с изградена фиксирана мрежа, каквато там е имала и "Мобилтел" ЕАД в процесния период (01.10.2012 г. - 16.11.2012 г. /По отношение на последния приела, че с влезлите в сила решения на ВАС този въпрос е решен и не подлежи на ново обсъждане.

По отношение на третия спорен момент съобразно мотивите на отменителното решение- за точно определяне на продуктовия пазар по смисъла на § 1, т. 15 б. а от ЗЗК, органът по конкуренция отново-както и в първоначално постановеното решение посочил, че с оглед характера на стопанската дейност, извършвана от страните в производството, съответните продуктови пазари следва да се определят като пренос и разпространение на телевизионни програми и достъп до Интернет срещу заплащане, като в случая счел, че технологичният способ за разпространение на Интернет и телевизионна услуга (по ефирен, сателитен или кабелен път) е ирелевантен за наличието на конкурентни отношения. Но изпълнила указанията на ВАС като анализирала отново представените по производството договори и фактури за осъществяване на стопанска дейност от молителите и от "Мобилтел" ЕАД и разрешенията, издадени от КРС, в т. ч. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена кабелна далекосъобщителна мрежа за разпространение на радио и телевизионни програми и предоставяне на далекосъобщителни услуги и Интернет чрез нея, и приела, че: 1 тези дружества и "Мобилтел" ЕАД са предприятия по смисъла на ЗЗК, опериращи на пазара на предоставяне на достъп до Интернет и на пазара на пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и 2 че както при молителите, които разпространяват телевизионни програми и Интернет чрез кабел, така и при ответното дружество, което предоставя услугите си, освен чрез кабел и чрез неподвижна спътникова служба, са налице преки търговски отношения "доставчик - зрител", като последният получава пакети от програми срещу определена месечна такса и преносът на телевизионни програми чрез тези платформи се финансира от абонаментните такси на потребителите 3 идентичен извод обосновала и по отношение преноса на данни и достъпа до Интернет, предоставян от страните в производството пред нея. С оглед горните изводи приела, че характерът на процесната стопанска дейност, извършвана от страните в производството, обуславя заключение, че съответните продуктови пазари следва да се определят като "пренос и разпространение (на дребно) на телевизионни програми" и "достъп до Интернет" срещу заплащане.

На тази база КЗК обсъдила становището на "Мобилтел" ЕАД, че продуктът, обект на производството, е пакетна услуга, включваща три електронни съобщителни услуги, а именно цифрова телевизия, фиксиран достъп до интернет и мобилна гласова услуга, което водело до необходимост да се определи "различен от гореизложения съответен" пазар. Отчела, че още в Годишния доклад на КРС за 2010 г. /не само в посочения в жалбата за 2011 г. е обособен отделен сегмент "Пакетни услуги" и че по отношение на това, съгласно чл. 151, ал. 1 от ЗЕС и в съответствие с правилата на Глава девета от ЗЕС, КРС периодично определя съответните пазари на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, подлежащи на ex ante регулиране, но доколкото от страна на КРС няма еднозначно и непротиворечиво дефиниране на пазар "Пакетни услуги" като съответен пазар на "обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, подлежащи на ex ante регулиране", а и доколкото понятието "сегмент" означава "част от пазар", то нейни са правомощията да определи релевантния пазар с оглед приложимостта на ЗЗК и такова определяне не е необходимо да съвпада с дефиниция в акт на друг орган. С оглед на безспорно установения факт, че подателите на искането осъществяват стопанска дейност, свързана с предлагането на платена телевизия и достъп до Интернет срещу заплащане, което ги поставя в отношения на пряка конкуренция с "Мобилтел" ЕАД, който в промоционалните си предложения също включва посочените две услуги приела, че независимо от обстоятелството, че подателите на искането не предлагат мобилна телефонна услуга, но предлагат по-голяма част от услугите, включени в промоционалните пакети на "Мобилтел" ЕАД (две от общо три), то е налице конкуренция между тях и ответното дружество по отношение предлагането на посочените услуги на два отделни специфични пазара - пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и достъп до Интернет срещу заплащане. В този смисъл съобразила и практиката на ВАС-Решение № 5511/17.04.2012 г. по адм. д. № 4123/2011 г., ІV отд., оставено в сила с Решение № 14194/13.11.2012 на ВАС 5 чл. с-в.).

Така обосновала решаващ извод, че възможността на ответното дружество да предложи още една услуга от предлаганите от подателите на искането не изключва отношенията на конкуренция между страните в настоящото производство на другите два съответни пазара, защото, дори и предоставени в пакетно предложение с мобилна гласова услуга, услугите пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и достъп до Интернет срещу заплащане не губят своите индивидуални характеристики, т. е. въпреки /невключената от тях/ гласова услуга, те пак могат да бъдат предложени поотделно на потребителите, освен че всяко поведение, с което предприятието допълнително стимулира потребителите да предпочетат предлаганите от него услуги (в т. ч. в пакет), безспорно оказва влияние и върху отношенията му на конкуренция с доставчиците на всяка от тези услуги поотделно.

По съществото на спора, и с оглед следващите указания на ВАС, КЗК осъществила повторен анализ за относимостта на поведението на "Мобилтел" ЕАД към нормата на специалния състав по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и установила, че в процесния период "Мобилтел" ЕАД, в своето рекламно послание на промоционални пакети "Повече за теб", действително е предлагало-заедно с електронно съобщителните услуги, и устройства (телефони, лаптопи и телевизори) по "избор" на клиента, т. е. предоставял безплатни устройства, които представляват по същество нерегламентирана от закона добавка, което поведение води до съществено увреждане на конкурентната среда. Този извод извела от представените в производството материали за реклама на три варианта на пакети "Повече за теб" (S-Икономичен, М-Стандартен и L-Разширен), използвайки едно и също рекламно послание: "Искаш повече и го имаш. С пакет "Повече за теб" получаваш всичко-тарифен план с до 1000 минути към всички мрежи в страната и чужбина, Светкавичен интернет за дома до 100 Mbps и Цифрова телевизия от Мтел с до 160 канала, заедно с устройство по твой избор", което е целяло да привлече клиенти, акцентирайки на израза "Искаш повече и го имаш", обещавайки му удовлетворяване на желание, чрез получаване на нещо с "добавена стойност", дори и, че с пакет "Повече за теб" получаваш "всичко", а именно: три от най-търсените от крайния потребител и съответно най-продавани съобщителни услуги, заедно с устройство по избор, като в замяна се дължи заплащане само на една обща регулярна месечна абонаментна цена. На следващо място КЗК отчела факта, че тези пакетни предложения с промоционален характер, рекламиращи условия в Интернет, радио, телевизия и преса, свързани с процесните пакети - Икономичен, Стандартен и Разширен, са възпроизведени реално в сключените от страна на "Мобилтел" ЕАД договори с абонати по тях, т. е. рекламираните условия по всички услуги са предоставени реално и в пълен обем на потребителя и обещаваните към пакетите "устройства" /наричани в жалбата "крайни"/, са били налични в магазинната мрежа на "Мобилтел" ЕАД, и то в достатъчни за промоцията количества, както и че те реално са получавани от клиентите. С оглед съставомерността на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, на трето място КЗК отчела и обстоятелството, че посоченото в рекламата "устройство по избор", предоставяно от "Мобилтел" ЕАД по всеки от вариантите на промоционални пакети и независимо от предпочетения абонаментен план - Икономичен, Стандартен и Разширен, не подлежи на заплащане от страна на клиента- нито изцяло, нито на месечни вноски, с оглед на което приела, че заедно с предоставяните по пакетите услуги се предоставят и телевизори, лаптопи и телефони, които са по същество добавки с безвъзмезден характер, т. е. "подарък", не попадащ в кръга на изрично посочените от тази норма изключения. За преценка тежестта на нарушението КЗК отчела и доказания факт, че по промоцията на пакети "Повече за теб", "Мобилтел" ЕАД е предал общо 8 500 устройства (смартфони, лаптопи и телевизори на абонати в периода от 01.10.2012 г. до 16.11.2012 г., като последната дата е крайната на предоставяне - след периода на промоцията, но в рамките на период, в който потребителят е направил заявка, но предоставянето зависи от проверка за наличие на покритие на съответния адрес, и особено същественото-че средната стойност на крайното устройство (смартфон, лаптоп и телевизор) в лева без ДДС е 407 лв.

С оглед следващия елемент от състава на това нарушение отчела и целта да бъдат привлечени по нелоялен начин клиенти или поведението да има такова въздействие върху потребителското търсене, което да е в състояние да отклонява потребителите от един продукт към друг не заради неговите качества, а поради възможността заедно с него да се получи нещо без заплащане и по този начин да бъдат увредени или да се създаде възможност за увреждане на интересите на конкурентите. Счела, че доказателствата сочат на извод, че възможността да получат добавка е предоставена не само на настоящи абонати на дружеството, но и на нови, т. е. че съществува възможност от пренасочване на абонати на конкуренти на "Мобилтел" ЕАД към услугите на дружеството, стимулирани от желанието да получат едновременно с пакетното предложение и допълнителен "подарък" по техен избор. Иначе казано, приела че е налице и антиконкурентна цел – за привличане на нови абонати (като в този случай депозитът от 400 лева, съотнесен към стойността услугата и на подареното устройство не е бариера за участието им), и в случая, когато абонати сключват нови договори с дружеството за следващ двугодишен период, вместо да се ориентират към възможен алтернативен доставчик на предлаганите услуги. В тази връзка, в конкретния случай намерила процесната кампания за изключително атрактивна, предвид пазарната стойност на добавката, която би могла да повлияе върху икономическото поведение на потребителя, респ. би довела до възможност за изкривяване на пазарното търсене поради прилагане на непазарни методи на стимулиране на продажбите, т. е. като поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика, защото чрез предлагане на атрактивни добавки над позволените размери "Мобилтел" ЕАД е осъществило нарушение, което е в състояние да увреди конкурентната среда.

Съобразила, на следващо място, че даването на добавки е обичайна практика в търговията и един от основните методи за реклама, поради което, отчитайки този факт, законодателят изчерпателно е посочил изключенията от забраната на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, според които не е нарушение даването или предлагането на такива, но в случая преценила, че обещаното устройство не попада в тях, защото не представлява даден към основната стока/услуга рекламен предмет с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие, а е стока със самостоятелна употреба, небрандирана с име или лого на дружеството, освен че не може да бъде преценена и като предмет "с незначителна стойност", т. е. попадаща в границите до 10% от стойността на основната стока, нито е принадлежност към основната стока, нито е отбив при продажба в по-големи количества, а е предоставяне на стока, представляваща добавка с безвъзмезден характер. По отношение на твърдението, че не е забранена добавка, а "цена, включена в месечната абонаментна такса" КЗК, с оглед представените фактури, издадени от "Мобилтел" ЕАД на клиенти по време на промоцията, в които няма отразяване на заплащане на каквото и да е устройство, а и с оглед факта, че безвъзмездното ползване на предоставяното устройство е отразено изрично в писмените договори, сключвани със съответния потребител, счела че търговецът, заедно с предоставяне на определени услуги, е предоставял допълнително стоки, представляващи добавки с безвъзмезден характер, т. е. реално клиентът получава "подарък-устройство по избор", чиято стойност реално не заплаща.

Съобразявайки новосъбраните доказателства и тези по приобщената преписка КЗК-по отношение на твърдяното нарушение в относимата към настоящото производство част, отново приела, че от страна на ответното дружество, чрез обещания подарък, представляващ забранена от закона добавка под формата на безплатно устройство - лаптоп, телевизор или телефон, заедно с три електронни съобщителни услуги, осъществило поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика чрез даване на атрактивни добавки над позволените размери, "Мобилтел" ЕАД извършва нарушение, което е в състояние да увреди конкурентната среда. Съобразила практиката на ВАС, че забраната цели да избегне такова въздействие върху потребителското търсене, което да отклони потребителите от един продукт/услуга към друг/друга не заради качества, а поради възможността да се получи заедно с тях нещо безплатно или на привидна цена, и че тя в случая е нарушена.

С тези мотиви и като съобразила нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, въвеждаща забрана за нелоялно привличане на клиенти чрез предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно, приела, че е налице осъществено от ответника нарушение по този текст на специалния закон.

Относно размера на санкциите КЗК отчела специфичния характер на извършеното деяние, съставляващо нарушение, и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с малката продължителност на поведението /в рамките на месец и половина/ и с множеството изисквания към желаещите да се включат в промоцията. Предвид изричните указания на ВАС да обоснове вида, преценила нарушението като леко по смисъла на т. 17 а от Методиката за определяне на санкциите.

Не установила отегчаващи, нито смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г.

Така обосновала извод, че размерът на имуществената санкция за нарушението следва да се определи на 0. 05 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на новото решение на КЗК - 2014 г., т. е. да възлиза на 361 863 лева, при предвиден в закона максимум до 2 % от размера на тези приходи.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Обжалваното решение е постановено от компетентен орган, в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК и при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК. Решението на КЗК е издадено и в законоустановената форма, в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК и при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Съобразено е и с чл. 224 АПК за задължителност на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в отменителното решение на ВАС.

Въз основа приобщените към преписката доказателства, включително събраните съобразно указанията на ВАС, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства.

Възражението на оспорващия за допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на административното производство, вкл. за неспазване на задължението по чл. 35 от АПК да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и че не събрала по служебен път относимите доказателства намира опровержение в протоколите на КЗК и анализа на събраната по надлежния ред допълнителна информация, включително тази по писмо вх. № КЗК 1155/08.12.2014 г. на "Мобилтел" ЕАД, разпечатка на Интернет страница www. mtel. bg към 24.04.2013 г. за новото промоционално предложение "Празничен пакет за дома", и друга- на същата страница –вече към 12.03.2015 г. Този извод следва и от извършената в тази връзка проверка за спазването на правилата на чл. 55, ал. 1, изр. 1 и ал. 2 от ЗЗК в административното производство с оглед материалите, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна.

Като неоснователно настоящият състав преценява и твърдението, че органът по конкуренция в настоящия случай повърхностно и незадълбочено изследвал съответния географския пазар, на който оперира "Мобилтел" ЕАД и пазарите, на които предоставят услуги членовете на сдружението, където нямало съвпадение, респ. и конкурентни отношения, предвид събраните в хода на новото проучване доказателства, несъмнено установяващи, че по отношение на две от дружествата- податели на искането -"Вирджиния Ер ЕН" ЕООД и "Мултимедиа БГ" ЕООД, за периода на промоцията "Повече за теб", е налице фактическо предлагане на взаимозаменяеми услуги на един и същ географски пазар - предоставяне на услугите пренос и разпространение на телевизионни програми и достъп до Интернет срещу заплащане за територията на градовете София и Бургас с фиксирана мрежа на територията на населените места, в които и тези двама молители са осъществявали дейност с фиксирана мрежа. Впрочем този факт в настоящата жалба се оспорва, но се признава в становището на "Мобилтел" ЕАД–/л. 1 от папка2/. Затова териториалният обхват на евентуално извършеното нарушение, съответно конкурентите, които могат да бъдат пряко увредени, противно на твърдяното, е изследван и определен в съответствие на § 1, т. 15 б. б от ДР на ЗЗК. По отношение на другото от тази група възражения-че КЗК е подходила повърхностно към задължението си да установи релевантните факти, съдът го намира за неоснователно, предвид непосочени от дружеството нови или други твърдения, релевантни към предмета на това производство.

Аналогични съображения се налагат и по отношение на твърдението за неправилно определен продуктов пазар, предвид недефиниранането му като като пазар на предоставяне на пакетни услуги, включващ три електронни съобщителни услуги - цифрова телевизия, фиксиран достъп до интернет и мобилна гласова услуга, и с оглед Годишния доклад на КРС за 2011 г. с обособен отделен сегмент "Пакетни услуги" и становището на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС) относно влиянието на пакетните услуги при дефинирането на съответните пазари (BoR