Решение № 6597 от 26.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11769/2016 г.
ВАСVII отделение26.05.2017 г.докладчик Калина Арнаудова
Диспозитив
ОТМЕНЯ волеизявление за налагане на финансова корекция обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013. ОСЪЖДА Министерство на икономиката да заплати на "С. Т. П." АД, ЕИК *********, сумата от 1 954, 00 лв. (хиляда деветстотин петдесет и четири лева), представляваща направени по делото разноски. Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщенията на страните за постановяването му с касационната жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.
Мотиви
Решение № 6597 от 26.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11769/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "С. Т. П." АД срещу акт изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОП "РКБИ"), с който на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД на стойност 617 000, 00 лв. Жалбоподателят сочи, че актът е незаконосъобразен, тъй като е издаден при неспазване на установената форма, при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Оспорваният акт е под формата на уведомително писмо, а не мотивирано решение. Липсват мотиви, обосноваващи фактическите и правни основания за определянето на размера на наложената финансова корекция, както и мотиви защо УО приема, че изтъкнатите от него нарушения на ЗОП имат финансово изражение върху бюджета на Европейския съюз (ЕС), което противоречи на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Липсват основни реквизити в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 2 и т. 8 от АПК, а именно: наименование и възможност за обжалване - пред кой орган и в какъв срок. Не е спазен срокът за издаване на акта съгласно чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", отм. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Методологията). Актът не е издаден от независим и безпристрастен орган, а от изпълнителен орган, който е страна по правоотношението по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и който е пряко заинтересуван от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С писмо изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. УО веднъж вече е извършил проверка на обществената поръчка и е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД, поради което действията на УО са в нарушение на чл. 13, ал. 1, т. 11 от Методологията. Необходимостта от повторно осъществяване на контрол за законосъобразност при възлагането на конкретната обществена поръчка и сключения с избрания изпълнител договор е била мотивирана с препоръка на Европейската комисия и Изпълнителна агенция (ИА) "Одит на средствата на ЕС", които не са представени на жалбоподателя в нито една фаза от контролната дейност. ИА "Одит на средствата на ЕС" не е проверявала договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД, тъй като същият не е изпълнен в цялост. Предприетите спрямо жалбоподателя мерки в резултат на повторно осъществен контрол са извършени без валидно сезиране на компетентния по чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията орган и са резултат от превратно упражняване на властнически правомощия на ръководителя на УО. Нарушена е забраната за произволно третиране на стопанските субекти, подлежащи на контрол. Допуснато е нарушение на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Констатацията за нередности от страна на ръководителя на УО съгласно чл. 10, ал. 6 от Методологията представлява специално предвидено в закона основание за изключване на отговорността на възложителя за възстановяване на получените средства от фондовете на ЕС. И. несъгласие извода на УО, че изискването за предходен опит в охрана на обекти, сходни с предмета на поръчката, е ограничително по отношение на посочването на определен вид охраняван обект "в процес на разрушаване или строителство" и с минимална площ от около 280 дка., тъй като същото е поставено с оглед необходимостта от избор на изпълнител, който да има изградена организация, технически средства и екип, които да са осъществявали охрана на обект с голяма територия. Липсата на конкретни изисквания, относими към предмета на поръчката и спецификата на обекта, би довела до нарушение по т. 10 от Приложението към чл. 6 от Методологията - несвързаност или непропорционалност на критериите с предмета на поръчката, като така не би била постигната целта на закона и средствата не биха били изразходени съобразно принципа за ефективност. Извършеният от Агенцията за обществени поръчки (АОП) предварителен контрол доказва провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка в съответствие със Закона за обществените поръчки (ЗОП). Наличието на значителен брой участници в процедурата означава, че поставените изисквания не са дискриминационни и не нарушават принципа за конкурентност. Не е съгласен и с извода на УО, че поставеното изискване участникът да има опит в охраната на обекти със собствени стражеви кучета е ограничително по отношение на условието кучетата да са собствени. Изискването е въведено предвид мащаба и спецификата на обекта, както и с оглед на проверката на техническите възможности на участника да осъществи охрана с кучета, които той ще осигури, а това няма да бъде ангажимент на възложителя. Никъде в документацията за участие или обявлението за поръчката не е указано, че следва да се представят документи, удостоверяващи собственост на кучетата. Доказателство за това е описаната в документацията за обществената поръчка законово регламентирана възможност по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, даваща право на участника да ползва ресурси на трети лица, за да докаже съответствие на техническите си възможности, както и липсата на постъпили искания за разяснения от потенциални участници, касаещи поставеното условие. Отбелязва, че в оспореното писмо като основание за налагане на финансовата корекция е посочено нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП . Нарушението е квалифицирано като такова по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6 от Методологията. Не е ясно дали УО твърди наличието на едно или повече нарушения. Двете основания са посочени кумулативно, като никъде в акта не е посочено конкретното основание за налагане на финансови корекции, относимо към всяко от отделните нарушения. Фактическото описание на посочените в акта ограничителни според органа критерии за подбор е несъвместимо с категорията нарушения по т. 9 от Методологията, които касаят поставянето на изисквания за подбор, които необосновано затрудняват свободното движение на хора, стоки, услуги и капитали в рамките на Европейския съюз (ЕС), при което би била налице дискриминация спрямо граждани, установени в други държави - чл. на ЕС, или юридически лица, които имат място на стопанска дейности на територията на друга държава членка. Наличието на значителен брой участници, както и липсата на обжалване при протичането на всички етапи от провеждането на възлагане на обществената поръчка е достатъчно доказателство, че поставените изисквания не са ограничаващи и/или дискриминационни и/или несвързани с предмета на поръчката. По посочените в жалбата и в писмени бележки съображения прави искане административният акт да бъде обявен за нищожен или отменен. Алтернативно иска от съда да намали процентния показател на наложената финансова корекция и то само върху частта, която се покрива от предоставения за безвъзмездно ползване публичен ресурс, без да се включва процентът на самофинансиране. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Министърът икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: На 10.01.2013 г., между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) като Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "С. Т. П." АД е подписан договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по приоритетна ос 1: "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", по силата на който на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001 "Научно-технологичен парк", регулиращ отношенията между УО по ОП "РКБИ" и дружеството във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативната програма. В обхвата на дейностите, финансирани по ДБФП е включен и процесният договор. В изпълнение на задълженията по ДБФП от "С. Т. П." АД е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Охрана на обект "Научно-технологичен парк", като с избрания изпълнител "ДМ С. Г." ООД е сключен договор № Д-069-2013/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001 -Se-0026 от 06.08.2013 г. С писмо изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. на ръководителя на УО на "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/ВG161РО0003-1.2.05-0001-С0001-Sе-0026 от 6.08.2013 г., сключен с "ДМ С. Г." ООД. Основанието за налагане на корекцията е отстраняване на участници в противоречие с чл. 68, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП и чл. 24, ал. 4 от ППЗОП , което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до неправилно отстраняване на участниците/кандидатите. С писмо изх. № К-26-С-1 от 11.02.2016. УО уведомил "С. Т. П." АД, че в резултат на извършена повторна проверка на проведената процедура, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, са установени обстоятелства, пораждащи съмнение за нарушения, за които предстои да бъде наложена финансова корекция, изразяващи се в условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. На първо място, в документацията и обявлението за обществената поръчка са поставени изисквания за опит в охраната на обекти, сходни с предмета на поръчката - обекти в процес на строителство или разрушаване на сгради, с минимална площ на охранявания терен около 280 дка. Посочено е, че така формулирано изискването е ограничително по отношение на посочването на определен вид охраняван обект. В Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД) не са конкретизирани видове обекти или площ на обектите, които могат да се охраняват, доколкото всяко лице, лицензирано по ЗЧОД, би могло да изпълнява тази дейност. С поставянето на това изискване се ограничава кръгът от заинтересовани лица, които са извършвали дейност по охрана на физически или юридически лица, но не с конкретно посочените параметри на обекта. Допълнително УО е отбелязал, че не става ясно защо при описването на нужните за охрана пет поста навсякъде възложителят посочва, че охранителите трябва да са въоръжени с бойно огнестрелно оръжие. Втората констатация на УО е, че поставеното изискване участникът да има опит в охрана на обект със собствени стражеви кучета е ограничително спрямо изискването кучетата да са собствени. Отбелязано е, че съгласно чл. 51а от ЗОП участникът може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Така формулираното изискване дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП . Така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП , за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. УО е отбелязал, че предвидената в Методологията финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението е счел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10% от сключения договор с изпълнител "ДМ С. Г." ООД. Отчетен е фактът, че по процедурата са подадени 9 бр. оферти, т. е. конкурентността не е ограничена във висока степен, поради което следва да се наложи финансова корекция не в максимален, а в среден размер. Предвид изложеното дружеството на осн. чл. 13, ал. 1 от Методологията е уведомено за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключения договор с изпълнител "ДМ С. Г." ООД. Дадена е възможност на "С. Т. П." АД в срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. С писмо с вх. № К-26-С-1 от 29.03.2016 г. "С. Т. П." АД се е възползвало от предоставената му възможност и е изложило своите възражения срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. С оспореното писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. ръководителят на УО е уведомил "С. Т. П." АД, че по извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка с предмет: "Охрана на обект "Научно-технологичен парк" по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности" и сключен договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, не приема аргументите на дружеството изложени с писмо в вх. № К-26-С-1 от 29.03.2016 г. Изложените от дружеството доводи за неналагане на финансова корекция са приети единствено по отношение на констатациите на УО, че при описването на нужните за охрана пет поста навсякъде се посочва, че охранителите трябва да са въоръжени с бойно огнестрелно оръжие. УО е стигнал до извод, че изискванията за опит на участниците в охрана на определени по вид обекти (в процес на строителство или разрушаване на сгради и с минимална площ от 280 дка), както и опит в охраната на обекти със собствени стражеви кучета (в частта, която изисква кучетата да са собствени), са ограничителни. Така поставените изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП . С оглед изложеното УО е потвърдил първоначалните си констатации, че поставените ограничителни изисквания представляват нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Посочено е, че по проверяваната обществена поръчка веднъж вече е била налагана финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора, поради което УО налага допълнителна финансова корекция в размер на 5 % от разходите по посочения договор с цел достигане до определения в Методологията размер от 10 % за така описаните нарушения. Предвид посоченото, основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията ръководителят на УО е наложил финансова корекция на "С. Т. П." АД в размер на 5 на сто от стойността на сключения договор. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспорения в настоящето производство акт е обжалван в срок, от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката - ръководителя на управляващия орган на ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г., който е министърът на икономиката. Доводът на жалбоподателя за нищожност на акта поради издаването му от некомпетентен орган е неоснователен. Доводът е обоснован с липсата на независимост и безпристрастност на органа, който освен изпълнителен орган е и страна по договора за предоставяне на БФП. Определянето на компетентния управляващ орган е предоставено на националния законодател, който е сторил това с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Налице са достатъчно законови гаранции за гарантиране на безпристрастното упражняване на правомощията на държавния орган. Така установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. На следващо място е предвиден съдебен контрол върху актовете на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, което също е гаранция за проверка за спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция. Настоящата инстанция намира, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, макар и не наименован като "решение" по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Непосочването на правното основание на чл. 73 от ЗУСЕСИФ за издаване на акта, заедно с други реквизити - тези по чл. 59, ал. 2, т. 2 и 7 от АПК - име на акта и указания относно това пред кой орган в какъв срок може да се оспори, не е самостоятелно основание за отмяна на административния акт. Освен това, съгласно чл. 140, ал. 1 от АПК, когато в административния акт или в съобщението за неговото издаване не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, съответният срок за обжалване по този дял се удължава на два месеца, което е гаранция за упражняване на правото на защита на жалбоподателя. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя, че актът не е издаден в предвидения в чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията срок. Приложимата разпоредба по отношение на срока за издаване на акта е чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съгласно която същият се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на получателя на помощта. В случая възраженията на "С. Т. П." АД са представени с писмо изх. № 216 от 28.03.2016 г. и са депозирани в деловодството на органа с вх. № К-26-С-1 от 29.03.2016 г. Оспореният акт е издаден на 14.04.2016 г., т. е. в предвидения едномесечен срок. Настоящата инстанция обаче намира, че оспореният акт е издаден в нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело до постановяването му в нарушение на материалния закон. Оспореният в настоящото производство акт - писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на УО на ОП "РКБИ", с който на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 06.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД на стойност 617 000, 00 лв., е издаден след извършена повторна проверка на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Охрана на обект "Научно-технологичен парк". В акта изрично е отбелязано, че повторната проверка е извършена съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган. С писмо изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. на ръководителя на УО на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД за допуснати нарушения при провеждане на горепосочената процедура за възлагане на обществена поръчка, поради неправилно отстраняване на участници в процедурата. Наложената финансова корекция не е била предмет на съдебен контрол. Обстоятелството, че е налице предходна наложена финансова корекция по горепосочения договор с изпълнител "ДМ С. Г." ООД вследствие на установени нарушения на ЗОП по същата процедура за възлагане на обществена поръчка, е отчетено от УО при издаването на оспорения в настоящото производство административен акт. В мотивите за определяне на размера на наложената корекция органът е посочил, че предвид вече наложена корекция в размер на 5 % от стойността на договора налага "допълнителна" такава в размер на още 5 % с цел "достигане на определения в Методологията размер от 10 % за така описаните нарушения". Съгласно чл. 74 от ЗУСЕСИФ при условията и на основанията по чл. 99 от АПК размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган, като за възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от АПК. Тази разпоредба регламентира принципната приложимост на възможността за възобновяване на производството по издаване на административния акт съгласно глава седма на АПК в случаите на увеличение на размера на финансовата корекция чрез съответно препращане към разпоредбите на АПК. Фактите по делото сочат, че УО с писмо с изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. вече веднъж е проверил проведената от "С. Т. П." АД обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, като в резултат на проверката на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора. С оспорения акт на жалбоподателя за втори път е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора, поради констатирани допълнителни нарушения при провеждането на обществената поръчка. Размерът на втората финансова корекция - 5 % от стойността на договора, УО е мотивирал с обстоятелството, че чрез прибавянето му към размера на предходно наложената финансова корекция ще се достигне до съотносими с тежестта на нарушението размер от 10 % за повторно констатираните нарушения. Така избраният от органа подход е недопустим. Действащото общностно и национално законодателство не ограничава възможността на органите в системата за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове да извършват последващи проверки с оглед гарантиране на доброто финансово управление на средствата на ЕС и с цел гарантиране на ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани (заявени за плащане) пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Тези действия обаче следва да са съответни на материалния закон и да са извършени при спазване на административнопроизводствените правила. В конкретния случай, след като е получил препоръка от Европейската комисия и Одитния орган - Изпълнителна агенция "Одит на средствата на ЕС", УО е извършил повторна проверка на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Охрана на Научно-технологичен парк". В рамките на тази проверка е констатирал нарушения на ЗОП при провеждането на процедурата, квалифицирал е същите като такива по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6 от Методологията и е определил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД. УО е отчел наличието на предходно наложена финансова корекция върху стойността на този договор в размер на 5 % и мотивиран от принципа за некумулиране на финансови корекции е наложил корекция в размер на 5 % от стойността на договора, като по този начин на практика е достигнал до определения от него размер от 10 % за допълнително констатираните нарушения. Налагането на "допълнителна" корекция в размер на 5 %, както УО е определил действията си в оспореното писмо, на практика представлява увеличение на размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 74 от ЗУСЕСИФ. Въпросната разпоредба изрично регламентира реда, по който може да се извърши увеличението на размера на финансовата корекция, а именно - възобновяване на производството по издаване на административен акт по реда на чл. 99 и сл. от АПК. След като в рамките на повторната проверка е констатирал нови и по-тежки нарушения при проведената от "С. Т. П." АД процедура за възлагане на обществена поръчка, които обуславят по - висок размер на наложената финансова корекция (в случая 10 % вместо 5 %), УО е следвало да предприеме действия по възобновяване на административното производство като изследва наличието на предпоставките по чл. 99 и сл. от АПК и в случай че такива са налице, да издаде акт, с който да измени писмо с изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. и да увеличи размера на наложената със същото финансова корекция. Вместо това, УО е издал нов административен акт, който предвид гореизложените съображения се явява издаден в нарушение на административнопроизводствените правила. Горепосочените действия на УО са довели и до издаване на акта в нарушение на материалния закон, доколкото не е съобразена разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Съгласно цитираната норма, при констатирани два или повече случая на нарушения при възлагането на една обществена поръчка, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В случая, формално органът е отчел наличието на вече наложена финансова корекция с писмо изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026/6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД за друго констатирано нарушение при възлагането на обществената поръчка, цитирал е принципа за некумулиране на финансови корекции, и въпреки това е наложил още една финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора с оглед достигането на окончателен размер на корекцията от 10 %. За пълнота на изложението следва да се посочи, че действително от мотивите на оспорения акт не става ясна волята на УО по отношение на броя на констатираните от него нарушения и тяхната точна квалификация съгласно Приложението към чл. 6 от Методологията. Изложените в писмото констатации, съставляващи според УО "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата", са подведени под състава на т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. От изложеното в писмото не става ясно дали според ръководителя на УО едното изискване следва да се квалифицира като нарушение по т. 9, а другото като такова по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията или и двете коментирани в акта изисквания на възложителя са квалифицирани едновременно като нарушения по посочените две точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което затруднява съда при извършвания от него контрол за законосъобразност на акта. Наред с това с оспорения акт неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от приетия като доказателство по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-С0001, сключен между МИЕТ, като Договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "С. Т. П." АД, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предоставената от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ представлява 99.4816073356 %. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. С оспорения акт финансовата корекция е определена като процент от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 6.08.2013 г. с изпълнител "ДМ С. Г." ООД, без да се отчете фактът дали всички разходи по посочения договор са верифицирани, както и собственият принос на дружеството. Видно от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2
Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват собствен принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с оспореното писмо основа. Изложеното по-горе води до извод, че обжалваният акт е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, довели до постановяването му в противоречие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК Министерство на икономиката - юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник, следва да бъде осъдено да заплати в полза на "С. Т. П." АД сумата от 1 954, 00 лв., представляваща направени в производството разноски. Неоснователно е направеното от ответника възражение за прекомерност на претендираното от дружеството адвокатско възнаграждение в размер на 720, 00 лв. Същото е не надвишава значително предвидения в чл. 8, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер и предвид фактическата и правна сложност на спора не са налице основания за намаляването му. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховния административен съд, седмо отделение,
Цитирани разпоредби
4- чл. 145 АПК
- чл. 99 АПК
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ
- чл. 74 ЗУСЕСИФ