Решение № 13864 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9653/2019 г.

Решение № 13864 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9653/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по пет касационни жалби, подадени съответно от "Д. Маджаров-2" ЕООД, представлявано от адвокат А. Иванова, "Полидей 2" ООД, гр. Карлово, чрез процесуален представител адвокат П. Славов, "Ел Би Булгарикум" ЕАД, чрез юриск. София Секулова, "Обединена млечна компания" ЕАД /ОМК/, гр. Пловдив, представлявано от адвокат В. Руйков и "Комплектстрой" ЕООД, гр. Бургас, чрез адв. Б. Витанов. Дружествата обжалват Решение № 5279 от 09.04.2019 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение постановено по адм. д. № 5450 по описа за 2018 г. С атакуваното решение са отхвърлени жалбите им против Решение № 286 от 15.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписка № КЗК-837 от 2017 г., с което спрямо всяко от дружествата е установено осъществено нарушение на забраната на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. Касаторът "Д. Маджаров-2" ЕООД, моли да бъде отменено като неправилно Решение № 5279 от 09.04.2017 г. по адм. д. № 5450 по описа за 2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта, с която е отхвърлена жалбата му против Решение № 286 от 15.03.2018 г. на КЗК, с която спрямо дружеството е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция. Искането е обосновано с обстоятелството, че съдът неправилно приема наличие на недобросъвестни действия от страна на "Д. Маджаров-2" ЕООД. Съгласно заключението на контролните органи на ОДБХ – Пловдив при проверки, извършени до процесния период, няма констатирано нарушение на стандарт БДС 12: 2010 при използването на полипропиленови кофички. Сочи и че дружеството е преустановило използването на нарушаващите опаковки, посочените в издадения им на 19.06.2019 г. АУАН, три дни по-късно. Счита за недоказана вредата, която може да се причини на конкурентите на дружеството именно в този сектор. Оспорва и размера на наложената санкция. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли решението в обжалваната част, касаеща "Д. Маджаров-2" ЕООД да бъде отменено или евентуално да бъде намалена наложената санкция, като му бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е подадена от "Полидей 2" ООД, гр. Карлово против същото решение на ВАС в частта, с която е отхвърлена жалбата му против Решение № 286 от 15.03.2018 г. на КЗК, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция. Поддържа, че решението в тази част е неправилно като постановено при нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Касаторът прави оплакване, че не са обсъдени допуснатите съдебно-счетоводна и съдебно-химическа експертиза в нарушение на вмененото му по закон задължение. Твърди, че не е осъществен състава на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Сочи, че действията на дружеството не са в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Обосновава се, че стандартите и в частност БДС 12: 2010 няма качеството на нормативен акт или обичайна търговска практика. Счита за неправилен извода на съда за увреждане интересите на конкурентите, доколкото съдебно-счетоводната експертиза установява, че разходите на "Полидей 2" ООД, за опаковки от полистирен и от полипропилен са съпоставими. Излага, че използваните опаковки от пропилен са в пълно съответствие с действащото национално и европейско законодателство, като сочи и тяхното по-високо качество в сравнение с тези от полистирол. Оспорва и размера на наложената санкция, като сочи смекчаващи обстоятелства, сред които и фактът, че дружеството своевременно е изпълнило предписанията на БАБХ, предприело е мерки да опакова киселото мляко в кофички от полистирен и към момента на самосезиране на КЗК нарушението е било преустановено. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде отменено решението на КЗК в обжалваната част, съответно отменено решението на КЗК, алтернативно моли за отмяна на решението в обжалваната част и връщането му за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, както и за намаляване размера на наложената на "Полидей 2" ООД, санкция, в случай на потвърждаване на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за две инстанции. Допълнително на 19.09.2019 г. представя списък на разноските и доказателства за извършването им. Касаторът "Ел Би Булгарикум" ЕАД оспорва посоченото по горе решение на ВАС в частта, с която е отхвърлена жалбата му против Решение № 286 от 15.03.2018 г. на КЗК, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост на обжалваното решение, като касационно основание. Твърди, че стандартът допуска използването на всички видове опаковки от полимерни материали, предназначени за контакт с храни, поради което счита, че съдът неправилно тълкува разпоредбите на стандарта и приема, че са допустими само полистиролови опаковки. Излага, че полипропиленът е с доказани по-добри характеристики за опаковане на киселото мляко от полистирола. Счита, че не е нарушена забраната на чл. 29 ЗЗК, тъй като съгласно предходни констативни протоколи на контролиращия орган, продуктите на дружеството правомерно носят означението БДС 12: 2010. Отрича и увреждане интересите на конкурентите. Моли за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се установи, че "Ел Би Булгарикум" ЕАД не е извършило нарушение по Глава VII от ЗЗК. "Обединена млечна компания" ЕАД /ОМК/, гр. Пловдив оспорва решението на ВАС в частта, с която е отхвърлена жалбата му против Решение № 286 от 15.03.2018 г. на КЗК, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът, в противоречие с доказателствата, необосновано е приел, че с действията си при производството и продажбата на кисело мляко, дружеството е осъществило елементите от фактическия състав на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Излага, че дружеството използва разрешен от приложимото законодателство материал за опаковане на кисело мляко, включително по БДС, който не променя качествените характеристики и свойства на продукта. Поради това счита за необоснован извода на съда за нарушение на стандарт 12: 2010 и наличие на действия в противоречие с добросъвестната търговска практика. Оспорва заключението на съда за неотносимост на изводите по съдебно-техническата експертиза. Моли за отмяна на решението в обжалваната част, алтернативно връщане на делото за ново произнасяне въз основа на наличните по делото доказателства. Претендира присъждане на разноски. Петата касационна жалба е подадена от "Комплектстрой" ЕООД, гр. Бургас срещу решението на ВАС в частта, с която е отхвърлена жалбата му против Решение № 286 от 15.03.2018 г. на КЗК, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция. Твърди неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на съда за нарушение на добросъвестната търговска практика, тъй като стандарт БДС 12: 2010 няма характер на нормативен акт или обичайна търговска практика. Счита, че доколкото полистиролът и полипропиленът са полимерни материали, предназначени за контакт с храни, съгласно т. 4.1.6 от БДС 12: 2010, а използваните полипропиленови опаковки са по-нови, по-безопасни, имат доказани качествени показатели, съхраняващи характеристиките на киселото мляко и са в интерес на здравето на потребителите, то няма нарушение на стандарта. Като се позовава на съдебно-счетоводната експертиза, твърди, че не се нарушават интересите на конкурентите доколкото цените на двата вида опаковки са съпоставими. Моли за отмяна на решението в обжалваната част, алтернативно за намаляване размера на наложената санкция. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции. С допълнително становище от 18.09.2019 г. представя списък на разноските и доказателства за извършването им. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, по съображения в писмени бележки, чрез С. Гърбелов, директор на Дирекция "Нелоялна конкуренция и злоупотреба с по-силна позиция при договаряне", моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като й бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност и моли, ако адвокатските възнаграждения на касаторите се окажат прекомерни, да бъдат намалени. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като прецени допустимостта на касационните жалби и отменителните основания, при съобразяване разпоредбите на чл. 218, ал. 1 и 2 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок, а разгледани по същество, са неоснователни. С обжалваното решение ВАС, тричленен състав, е отхвърлил жалбите на "Д. Маджаров-2" ЕООД, "Полидей 2" ООД, гр. Карлово, "Ел Би Булгарикум" ЕАД, "Обединена млечна компания" ЕАД /ОМК/, гр. Пловдив, и "Комплектстрой" ЕООД, гр. Бургас срещу Решение № 5279 от 09.04.2019 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение по адм. д. № 5450 по описа за 2018 г., в частите, с които е установено, че всяко от дружествата е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер от 0, 1 % от приходите от продажби на стоки за финансовата 2016 г. За да постанови този резултат от фактическа страна съдът е приел, че пред КЗК е образувано производство за проучване на евентуално извършено нарушение на Глава VІІ от ЗЗК от страна на "Обединена Млечна Компания" ЕАД, "Д. Маджаров – 2" ЕООД, "Полидей – 2" ООД, "Комплектстрой" ЕООД, и "Ел Би Булгарикум" ЕАД, по повод предлагане на кисело мляко, обозначено като произведено по действащ Стандарт БДС 12: 2010 "Българско кисело мляко", но без да са спазени изискванията на стандарта при опаковането. От информацията, предоставена в КЗК от Българска Агенция по безопасност на храните (БАБХ), съдът е приел, че при извършени проверки за спазване на изискванията на БДС 12: 2010 при производство на българско кисело мляко, осъществени от инспектори в отдел "Контрол на храните" към ОДБХ, за цитираните пет дружества е установено, че всяко от тях в конкретно установен при проверките период е произвеждало и разпространявало българско кисело мляко по БДС 12: 2010 в опаковки от полипропилен, което не съответства на изрично допустимите по стандарта опаковки - полистиренови кофички, стъклени буркани и керамични съдове. От така установеното съдът е приел, че петте дружества са произвеждали и разпространявали кисело мляко, обозначено като такова по БДС 12: 2010, но по съдържание на опаковката то реално не е отговаряло на визирания стандарт. Като е анализирал безспорно установените факти, съдът е приел, че поведението на производителите при осъществяване на стопанската им дейност, противоречи на добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им, което осъществява кумулативно елементите на общия състав на нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. За да мотивира извода си, съдът е приел, че макар българските стандарти да се прилагат доброволно и по избор на производителите, за тези производители, които са избрали да приведат дейността си съобразно изискванията на съответния стандарт, стандартът придобива норма на поведение и трябва да се следва стриктно относно изискванията и ограниченията, заложени в него. Приел е, че изричното посочване на вида на материала на опаковката в стандарт "Българско кисело мляко" БДС 12: 2010 задължава производителите да се съобразяват с това изискване, поради което опаковането на продукта в нарушение на стандарта може да ангажира отговорността по смисъла на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Обосновал се е, че след като стандартите стават част от условията за осъществяване на съответната стопанска дейност и се установяват като правила за поведение в търговската практика, то нарушаването им е действие, което противоречи на добросъвестната търговска практика. Съдът е приел, че производството на Българско кисело мляко в опаковки от материал, различен от изрично посоченият в БДС 12: 2010 има недобросъвестен характер по смисъла на общата забрана на чл. 29 и създава реално и потенциална възможност за увреждане на конкурентната среда. Приел е, че използването на кофички от полипропилен на по-ниски доставни цени в сравнение с кофичките от полистирол, намалява разходите за производство на киселото мляко, без същевременно да се намалява цената на крайния продукт, което според съда дава конкурентно предимство на производителите, използващи полипропиленови опаковки, пред останалите производители, съобразяващи производството си със стандарта. Допълнително, доказано безспорно по-голямата здравина на кофичките от полипропилен дава възможност да се намалят загубите при разпространението и доставката на българско кисело мляко по стандарт БДС 12: 2010, което според съда носи на дружествата допълнително конкурентно предимство. В заключение съдът е приел, че с поведението си при осъществяване на стопанска дейност петте процесни дружества са нарушили забраната по чл. 29 от ЗЗК – извършили са действия при осъществяване на стопанската си дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и са увредили или биха могли да увредят интересите на конкурентите. Така мотивиран е отхвърлил жалбите на "Д. Маджаров-2" ЕООД, "Полидей 2" ООД, гр. Карлово, "Ел Би Булгарикум" ЕАД, "Обединена млечна компания" ЕАД, гр. Пловдив, и "Комплектстрой" ЕООД, гр. Бургас срещу решение № 286 от 15.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № 837 по описа за 2017 г., в часттите, с които е установено, че всяко от дружествата е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция Постановеното решение е правилно. Спор по фактите между страните няма. Спорът се концентрира върху това дали при производството и разпространението на пазара на "Българско кисело мляко", маркирано със Стандарт БДС 12: 2010, използването на опаковки, различни от изрично посочените в стандарта може да ангажира отговорността на производителите съобразно общата забрана по чл. 29 ЗКК. За да отхвърли жалбите против оспореното решение на КЗК, тричленният състав на ВАС е обсъдил събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. Въз основа на правилно установените факти тричленният състав на ВАС, е достигнал до обоснован и законосъобразен извод за неоснователност на жалбите, с които е сезиран. Обсъдени са изчерпателно възраженията и доводите на жалбоподателите, противно на твърденията в касационните жалби, като тричленният състав на ВАС е достигнал до правилен извод за тяхната неоснователност, който се споделя напълно от настоящата инстанция. Неоснователни са доводите на "Полидей 2" ООД и "Обединена млечна компания" ЕАД за допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила. Действително, съдът не е обсъдил подробно изслушаните по делото съдебни експертизи, но това не се отразява на крайния изход от спора по начин, който да налага връщането на делото за ново разглеждане. Доколкото съдът е приел експертизите за неотносими към спора, заключенията на вещите лица не влияят върху формирането на крайния извод на съда. Правилно е възражението на ответната страна относно този довод на касаторите, че предмет на спора не е качеството на опаковките. За спорния предмет е без значение дали и доколко качеството на опаковките може да се отрази върху качеството на продукта и да го отклони от стандарт БДС 12: 2010. Нарушението в случая и същността на спора се състои в използването на опаковки, които не съответстват на изискването на прилагания и отбелязан на опаковките стандарт 12: 2010. Неоснователни са възраженията на касаторите и относно необходимостта отново да се изследва правната природа на българските стандарти и доколко неспазването им е нарушение на добросъвестна търговска практика. Този въпрос е бил обсъден от тричленния състав, като изводът му се споделя и от настоящата инстанция. Стандартите съдържат съвкупност от правила и предписания, поставят конкретни изисквания и параметри за продуктите и дейностите, които регламентират. Възприемането им в търговската дейност и съобразяването с тях е доброволно, въпрос на преценка на всеки производител, то след като търговецът е предприел действия да приведе дейността си в съответствие с даден стандарт, за него става задължително съблюдаването и прилагането на всички елементи от стандарта. Безспорно е, че БДС 12: 2010 поставя изискване не само за качеството на млякото, но и на опаковката, в която същото се предлага. Само така крайният продукт може да бъде обозначен като съответен на стандарта, без да бъде заблуждаващ потребителите или увреждащ конкурентите и без поведението на търговеца да противоречи на правилата, които формират добросъвестната търговска практика. Неотносими за спора са доводите на касаторите за по-високото качество и по-здравословните характеристики на използваните от тях кофички за опаковане на киселото мляко, произведено по БДС 12: 2010. Съобразяването на производството с тенденциите за редуциране на веществата, които могат да бъдат използвани при производството на материали и предмети от пластмаси, предназначени за контакт с храни, заложени в европейското законодателство следва да се извърши по пътя на изменение на националните стандарти, каквито действия от преписката се установява, че се предприемат, макар и за момента неуспешно. Действително, Регламентът като законодателен акт на ЕС има пряко приложение и директен ефект във всяка държава-членка, но в случая цитирания от "Полидей 2" ООД Регламент (ЕС) 2019/37 изрично регламентира възможността полистиренът да бъде пускан на пазара до 31.01.2020 г., поради което неоснователно касаторът счита, че решението не е съобразено с посочения Регламент. Неоснователни са доводите за неправилно определен размер на санкцията в решението на КЗК. Тричленният състав на ВАС е обсъдил възражението на жалбоподателите. Видно от изложението е съобразил взетите предвид от административния орган обстоятелства за всяко дружество и така е извел извод за правилно и законосъобразно определен размер на имуществената санкция. Наличието на смекчаващи обстоятелства, като своевременното привеждане на производството в съответствие с предписанията на контролния орган, релевиран от касаторите, не отменя факта на извършеното нарушение. Същевременно, съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗК, санкцията за извършено нарушение на закона се определя в размер до 10% от оборота на нарушителя за предходната финансова година, като наложения в спорния случай размер от 0, 1% настоящата инстанция намира за минимален. Предвид изложеното, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят на ответника по 40 лв. юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,