Решение № 5285 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15451/2008 г.

Решение № 5285 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15451/2008 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Корона ЕКС" ЕООД - с. Свети Влас, Община Несебър срещу решение № 865/08.10.2008 г., постановено по адм. дело № 667/2008 г. по описа на Бургаския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 2017/07.02.2008 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-105/31.03.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за определени данъчни задължения - ДДС за внасяне в общ размер на 47 828 лв. за месеците февруари, март и април 2007 г. след извършена корекция. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът не е обсъдил всички негови доводи относно незаконосъобразността на извършената с ревизионния акт корекция, само формално се е спрял на някои от неговите възражения за неприложимостта на чл. 79, ал. 6 ЗДДС, както и относно възражението му по чл. 80, ал. 1, т. 3 ЗДДС. Твърди, че е изпълнил всички изисквания на закона, свързани с избора на режима при продажба, а съдът е приел, че апартаментите са предназначени за бъдещи освободени доставки и затова било приложимо ограничението по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗДДС, т. е. съдът борави с предположения. Касаторът се оплаква, че съдът неправилно е приел, че не са допуснати от ревизията съществени процесуални нарушения и отново излага възраженията си относно това. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт със законните последици. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Найденов. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което не е допуснато нарушение на материалния закон, както и е спазена процедурата по чл. 92, ал. 1 ЗДДС. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна по следните съображения: За да отхвърли жалбата на "Корона ЕКС" ЕООД Бургаският административен съд е приел, че законосъобразно ревизията е извършила корекция на данъка за възстановяване и е определил ДДС за внасяне. Тази корекция според съда на ползвания данъчен кредит за закупените от жалбоподателя през 2006 г. апартаменти от "Слънчев бряг" АД - 13 бр. в хотели "Кристал 1" и "Кристал-2" е извършена за посочените данъчни периоди, когато са продадени част от закупените апартаменти. Според съда налице са предпоставките на чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 6 ЗДДС. Относно възражението на жалбоподателя за приложението на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС съдът го е счел за неоснователно, тъй като тази правна норма действа еn nunc. За възражението относно действието на чл. 80, ал. 1, т. 3 ЗДДС съдът го е приел за неотносимо, както и че е могъл да избере и друг режим на доставките съгласно чл. 45, ал. 7 ЗДДС, но не го е сторил. Затова съдът е изложил мотиви, че жалбоподателя е приложил чл. 45, ал. 3 ЗДДС, когато е продал процесните апартаменти, т. е. като освободени от облагане с ДДС доставки. Обжалваното решение е неправилно. Няма спор по установените по делото факти. Касаторът е закупил за периода месец декември 2006 г. - месец февруари 2007 г. 23 бр. апартаменти от "Слънчев бряг" АД - от хотели "Кристал-1" и "Кристал-2", за които като получател по доставките е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит през месец януари 2007 г. по подадена справка-декларация с деклариран ДДС за възстановяване, през който месец е и извършена регистрацията му по ЗДДС . През месеците от февруари до април 2007 г. касаторът е препродал 19 от закупените апартаменти на трети лица. За месец януари 2007 г. органът по приходите не е извършил корекция на претендираното право на приспадане на данъчен кредит. Не така е сторено за месеците февруари, март и април 2007 г. и е определен допълнително ДДС за внасяне, поради извършена корекция поради приемането, че продажбите са извършени при условията на чл. 45, ал. 3 ЗДДС - освободени доставки са доставките на сгради, което не са нови. В § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС е дефинирано понятието "нови сгради", поради което по аргумент на противното всички останали извън тази дефиниция са стари сгради. По делото няма спор, че закупените апартаменти не са ново строителство. Продажбите на апартаментите са извършени през 2007 г., поради което приложими са материално правните разпоредби на ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. Съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС освободена е доставката на сгради или части от тях, които не са нови. Ал. 7 на същата правна норма дава право на доставчика, когато продава стари сгради или части от тях да избере доставките по тези продажби да са облагаеми, но такъв избор по безспорен начин по делото е установено, че не е направен от касатора. В процесния случай обаче касаторът не е бил длъжен да извърши избор по чл. 45, ал. 7 ЗДДС, тъй като доводите му за приложимост на разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 3 ЗДДС са основателни. Тази правна норма предвиждаща неизвършване на корекция на правото на приспадане на данъчен кредит, когато данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоката или услугата бъде променен със закон. Няма спор, че тази правна норма е материалноправна и правилно първоинстанционният съд е приел, че нейното действие е ex nunc (действие за напред), а не ex tunc (обратно действие). В същото време обаче с чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС са уредени именно заварените отношения, тъй като според нея корекции по чл. 79 не се допускат ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките бъде променен със закон. С цитираната разпоредба не се придава обратно действие на други правни норми, както е приел първоинстанционния съд, а са уредени заварени правоотношения. Процесните апартаменти са закупени от касатора през 2006 г., когато е действал ЗДДС (отм.) и в него доставките на сгради или части от тях са били облагаеми с ДДС. С влизането в сила на ЗДДС от 01.01.2007 г. тези доставки по изричната разпоредбата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС са освободени и върху тях не се начислява ДДС. Следователно, като се има предвид, че при действието на ЗДДС от 01.01.2007 г. касаторът е препродал закупените от него през 2006 г. апартаменти, то е налице промяна на данъчния режим на доставките в сравнение с 2006 г., тъй като до края на 2006 г. процесните доставки са били облагаеми с ДДС, като този данъчен режим е бил вече променен със ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. С разпоредбата на чл. 80 ЗДДС не се придава обратна сила, както е приел първоинстанционният съд, а се преуреждат случаите, когато имотите са закупени при стария режим, а се препродават по новия и законодателят е допуснал неизвършване на корекция, като се има предвид, че от 01.01.2007 г. доставките на сгради или части от тях вече не са облагаеми, а освободени доставки. С оглед изложеното по-горе настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е неправилно и подлежи на отмяна поради неправилно прилагане на материалния закон. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение, с което РА № 2017/07.02.2008 г. за определени данъчни задължения на "Корона ЕКС" ЕООД - ДДС за внасяне в общ размер на 47 828 лв. за месеците февруари, март и април 2007 г. след извършена корекция, бъде отменен като незаконосъобразен. Предвид изхода на делото на касатора следва да се присъдят 75 лв. разноски, направени за внасяне на държавни такси. Други разноски не се установиха да са направени и пред двете съдебни инстанции, поради които освен посочените не се присъждат. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,