Решение № 10257 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2717/2020 г.

Решение № 10257 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2717/2020 г., II о., докладчик председателят Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ж. Пиринска против решение № 6453 от 01.11.2019 г. по адм. дело № 5373/2018 г. на Административен съд София – град, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № ДК-02-ЮЗР-12/30.11.2016 г., издадена от началника на РДНСК–Югозападен район, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ "едноетажна надстройка над жилищна сграда към ап. № 19", находяща се в УПИ ХVIII-1044, кв. 13, м. "Красно село- Стрелбището" по плана на гр. София. Жалбоподателката поддържа, че решението на първоинстанционния съд е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Моли да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена. Претендира и направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – началникът на РДНСК - София оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Прави евентуално възражение за прекомерност на заплатеното от другата страна адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Решението на Административен съд София – град е постановено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от събраните доказателства. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен съгласно чл. 225, ал. 1 Закона на устройство на територията (ЗУТ) орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с изискванията за форма. Заповедта е писмена и е издадена след съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт, с който е установен строеж, изпълнен без необходимите строителни книжа. Изводите на административния съд за съответствие на оспорената заповед с материалноправните разпоредби и за наличие на предпоставките за премахване на строежа обаче са направени при неправилно тълкуване и прилагане на закона и в противоречие с представените доказателства. Установено е, че нареденият за премахване стоеж представлява постройка, разположена на покрива на жилищна сграда на кота 20, 90 м, състояща се от дневна, спалня, баня със санитарен възел и 2 тераси. Помещенията са с площ от около 50 кв. м., със светла височина 2, 23 м. Носещата конструкция на постройката е от стоманени профили с различни сечения и ограждащи стени от газобетонови блокчета. Изпълнен е дървен навес с размери 4 м. /4, 4 м, покрит с битумни керемиди върху дъсчена обшивка. Строежът е извършен през периода 1997- 1999 г. без разрешение за строеж и одобрен проект. Нареденият за премахване строеж е изпълнен на кота 20, 90- второто мезонетно ниво на жилищната сграда и е към апартамент № 19, с площ от 153, 98 кв. м., състоящ се от дневна, кухня- трапезария, три спални, две бани с тоалетни, стълбище, дрешник, антре, коридор и тераси, собственост на жалбоподателката Пиринска. Апартаментът е мезонетен тип и се намира в подпокривното пространство на сградата с вход от терасовидния седми етаж. (разрешение за ползване, нот. акт, заключение на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза). При тези факти административният съд правилно приема, че нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е от трета категория и съгласно легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен, тъй като е изграден без разрешение за строеж и инвестиционен проект. Заключението на първоинстанционния съд, че описаната постройка не представлява търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗУТ и подлежи на премахване, е направено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от доказателствата. Съгласно цитираните текстове търпимостта на строежите се преценява съобразно съответствието им с действащите към момента на извършването подробни градоустройствени планове, правила и нормативи или съгласно действащите ПУП и правила и норми по устройство на територията. В случая нареденият за премахване строеж е изграден на кота 20, 90 м. на второто мезонетно ниво, на апартамент № 19, собственост на жалбоподателката и е в съответствие с предвижданията на градоустройстройствения план, действал към момента на изграждането му, а и със сега действащия ПУП. Както по одобрения със заповед № РД 50-09-200/29.07.1992 г. ЧЗРП, така и по действащия ПУП- ПЗ, одобрен с решение № 140 по протокол № 58/13.03.2013 г. на СОС, в УПИ ХVIII-1044, кв. 13, м. "Красно село - Стрелбището" по плана на гр. София е предвидено основно застрояване с шестетажна жилищна сграда с терасовидни етажи (Г+5+А), изпълнени в границата между кота "корниз" на 18 м. и кота "било"- +22, 50 м., с наклон от 45 градуса спрямо линията на максимално допустимата кота "корниз". Следователно строителството на кота +20, 90 м. е предвидено с градоустройствените планове и с одобрения архитектурен проект. Строежът, описан в заповедта, не увеличава височината на сградата и се включва в цитираните параметри на терасовидния етаж. Освен това съгласно ЗУЗСО теренът, върху който е изградена жилищната сграда попада в зона "Жг" – жилищно застрояване с височина над 15 м., при параметри на застрояване: височина на сградата кота "корниз" – до 26 м., плътност на застрояване 60% и Кинт-3, 5. Следователно описаният в заповедта строеж не нарушава устройствените правила и норми за височина на сградата, а също и максимално допустимия Кинт. В този смисъл са заключенията (основно и допълнително) на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза. Всичко изложено налага заключението, че независимо, че е не е предвиден в одобрени проект, нареденият за премахване строеж не нарушава етажността и характера на застрояването и е допустим по градоустройствения план, правилата и нормите, действали по време на извършването му, а и по действащите ПУП-ПЗ и правила и нормативи за устройство на територията, поради което следва да бъде определен като търпим. Ето защо строежът не подлежи на премахване, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и представените доказателства. Заключението, че строежът не е търпим поради липса на учредено право на надстрояване или пристрояване от етажните собственици по чл. 56, ал. 2 ЗТСУ (отм.); и по чл. 183, ал. 2 ЗУТ, е незаконосъобразно и не се споделя от настоящата инстанция. Учреденото право на надстрояване/пристрояване е предпоставка за одобряване на инвестиционните проекти и за издаване на разрешението за строеж и има значение за законността на строителството. Наличието на договор с етажните собственици съгласно цитираните текстове, не се обхваща от изискванията за търпимост на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗУТ, поради което това обстоятелство е ирелевантно за преценката за допустимост на строежа. Разпоредбата на § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД ЗУТ, на която административният съд позовава, се отнася за узаконяването, а не за търпимостта на строежа, поради което не променя направените по- горе изводи. Поради изложеното настоящата инстанция приема, че оспореното решение на Административен съд София – град е постановено в противоречие с материалния закон и събраните доказателства и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови нов съдебен акт по същество, с който заповедта на началника на РДНСК – Югозападен район да бъде отменена. С оглед изложеното, искането на жалбоподателката и доказателствата за действително направени разходи по водене на делото пред двете съдебни инстанции, Регионална дирекция за национален строителен контрол - София следва за заплати на Пиринска сумата 3190. 00 лв., представляваща разноски по делото пред двете съдени инстанции, включващи 80. 00 лв. държавна такса, 610. 00 лв. възнаграждение за вещо лице и 2500. 00 лв. възнаграждение за адвокат, съответно 1500. 00 лв. за първата съдебна инстанция и 1000. 00 лв. за касационното производство. Заплатеното от жалбоподателката адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция следва да бъде присъдено в пълен размер с оглед фактическата и правна сложност на делото и обстоятелството, че не надвишава значително размерът на минималното възнаграждение за дела с такъв характер, предвиден в Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Адвокатското възнаграждение, заплатено от жалбоподателката пред първата съдебна инстанция, следва да бъде намалено при условията на чл. 78, ал. 5 ГПК до 1500. 00 лв. и присъдено в този размер съобразно характера на производството и фактическата и правна сложност на спора и с оглед направеното от ответната страна възражение (протокол от проведеното на 04.10.2019 г. съдебно заседание). По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,