Решение № 13939 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7267/2019 г.

Решение № 13939 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7267/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Балкански" ООД, представлявано от управителя Н. Панов чрез процесуален представител адв. Т. Илиев, против Решение № 582 от 16.05.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-298/29.03.2019 г., с което е оставена без уважение жалба от "Балкански" ООД срещу Решение № 134/08.03.2019 г. на кмета на община Тервел за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на открита спортна площадка в СУ "Йордан Йовков" гр. Тервел", открита с Решение № 858 от дата 31.12.2018 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Отделно посочва, че са били редица основания за отстраняване на класирания на първо място участник, което не е установено от възложителя и впоследствие от КЗК, поради което решението е неправилно и необосновано и в тази му част. Твърди се, че КЗК като цяло необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя. Ответникът – кмета на община Тервел, не ангажира становище. Заинтересованата страна – "Поли Йорд" ЕООД, не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК е правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 858 от 31.12.2018 г. на кмета на община Тервел е открита процедура по "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на открита спортна площадка в СУ "Йордан Йовков гр. Тервел". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Съгласно обявлението и документацията за участие: В раздел II. 2. 5. на обявлението е предвидено обществената поръчка да се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта при критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена с показатели за оценка, а в раздел III. 2. 2) Условия за изпълнение на поръчката на обявлението е предвидено, че възложителят ще отстрани от участие в обществената поръчка участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В раздел II. са предвидени обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участниците от документацията за участие. В Раздел III. Правна, икономическа, финансова и техническа информация на обявлението и Раздел IV. Минимални изисквания и доказателства за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние и технически и професионални способности на участниците в обществената поръчка са заложени критериите за подбор. Видно от образеца на Техническото предложение за изпълнение на поръчката е въведено изискване участниците да представят предложението си относно: срок за изпълнение, гаранционен срок, имената на технически ръководител и лице, което ще осъществява контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Посочено е изрично, че от участие в процедурата ще бъде отстранена оферта, в която техническите предложения не съответстват на изискванията възложителя. Оферти за участие в процедурата са подали "Поли Йорд" ЕООД и "Балкански" ООД. Със Заповед № 47 от 29.01.2019 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, която е обективира дейността си в четири протокола. Видно от отразеното в протокол № 1-1 от 20.02.2019 г. при разглеждане на ЕЕДОП, от който да бъде установено личното състояние на участниците и съответствието им с обявените от възложителя критерии за подбор, комисията е установила непълноти в ЕЕДОП на "Балкански" ООД и са му дадени указания за отстраняването им в срок, което е сторено. В протокол № 2 от 27.02.2019 г., обективиращ действията на помощния орган по разглеждане на техническите предложения на участниците, комисията е установила по отношение техническото предложение на участника "ПОЛИ ЙОРД" ЕООД, че то е подготвено в съответствие с указанията на възложителя и е годно да бъде оценено по двата показателя, включени в методиката за оценка и съдържащи се в техническото предложение. По отношение техническото предложение на участника "БАЛКАНСКИ" ООД е установено, че то не е годно да бъде оценено тъй като "Липсват препоръки за доказване на професионална компетентност на технически ръководител и лице за контрол на качеството в строителството; Техническото предложение съдържа описание на процеси, които не са относими към предмета на настоящата обществена поръчка, като в същото време те заместват липсващи описания на: подготвителните дейности на строителната площадка, изпитванията на водопроводите и ангажиментите на ръководния състав свързани с изпитванията на изградения водопровод на дворната чешма. " В протокола са описани подробно констатациите по всяко едно от несъответствията. В протокола са отразени и действията на комисията по оценка на техническото предложение на "Поли Йорд" ЕООД, като детайлно е мотииврана оценката по показател П = Птрз+ Птру + Пккз+Пкку = 8+7+8+7 = 30 точки. В протокол № 3 от 08.03.2019 г. са отразени действията на комисията по отваряне на ценовото предложение на "Поли Йорд" ЕООД, оценяването му по ценовия показател и извършване на комплексна оценка от 100 точки, получени от сбора на оценките по следните три показателя: 1. Цена за изпълнение, обозначен с "Ц": 50 точки; 2. Гаранционен срок за изпълнените работи, обозначен с "Г": 20 точки; 3. Персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, обозначен с "П": 30 точки. В резултат на извършеното оценяване и класиране, Комисията е предложила на възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник, а именно "Поли Йорд" ЕООД гр. Варна. " С Решение № 134 от 08.03.2019 г. на основание чл. 44, ал. 1 и ал. 2 от ЗМСМА, както и на основание чл. 109, т. 1 и 2, чл. 108, т. 1 и чл. 107, т. 2 "а" от ЗОП, въз основа на утвърдените протоколи от работата на комисията за разглеждане и оценка на офертите (протоколи № 1 от 19.01.2019 г., № 1-1 от 20.02.2019 г., № 2 от 27.02.2019 г. и № 3 от 08.03.2019 г.) възложителят в т. 1 е определил "Поли Йорд" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка; , в т. 2 е отстранил от участие в процедурата "Балкански" ООД, гр. Белослав на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП поради обстоятелството, че участникът е представил оферта, чието техническо предложение не съответства на предварително обявените условия на поръчката, като са инкорпорирани мотивите от протоколите и доклада на помощната комисия, независимо че се е позовал на тях в заглавната част на решението си. Този административен акт по жалбата на ""Балкански" ООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, а друг участник е класиран, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията в тази насока, не следва да бъдат разглеждани. Спорните условията са влезли в сила и като такива са задължителни, както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че действително са били налице редица несъответствия с тези изисквания, а именно техническото му предложение съдържа описание на процеси, които не са относими към предмета на настоящата обществена поръчка, като в същото време те заместват липсващи описания на: подготвителните дейности на строителната площадка, изпитванията на водопроводите и ангажиментите на ръководния състав, свързани с изпитванията на изградения водопровод на дворната чешма. Относно персонала, подлежащ на оценка, а именно техническия ръководител и лицето за контрол на качеството, е установено, че приложените документи не са годни да бъдат оценени, тъй като не е спазено изискването, дадено от възложителя в указанията към участниците (раздел "Техническо предложение") по отношение на препоръките за експертите в препоръката изрично да бъде посочена точната позиция, която предлаганият експерт е заемал в съответния обект. В случая, за предложените лица за технически ръководител и експерт по контрол на качеството участникът не е представил удостоверения/референции/препоръки за добро изпълнение, в които да е посочена позицията на технически ръководител съответно на експерт по контрол на качеството на предложените лица при изпълнението на обектите, които са сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. В представените препоръки за добро изпълнение е отразено само името на дружеството участник като изпълнител на обектите, но не и имената на предложените технически лица и длъжностите, които са заемали при изпълнение на тези обекти. От изложеното следва, че опитът на предложените технически ръководител и експерт по "контрол на качеството", подлежащи на оценка, са недоказани по изискания от възложителя начин, което е равнозначно на липса на референции с изискуемите от възложителя реквизити и е самостоятелно основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата. Представените от участника заповеди за посочените технически ръководител и лице за контрол на качеството, са издадени от "Балкански" ООД- за всеки от обектите, което правилно е преценено като несъответствие с друго обстоятелство, включено в указанията на възложителя, а именно препоръките за експертите да са издадени от лица, външни спрямо участника. Правилно са преценени като неоснователни доводите по отношение на второто фактическо обстоятелство, послужило за отстраняване на "Балкански" ООД от участие в процедурата, а именно, че техническото му предложение съдържа описание на процеси, които не са относими към предмета на настоящата обществена поръчка, като в същото време те заместват липсващи описания на: подготвителните дейности на строителната площадка, изпитванията на водопроводите и ангажиментите на ръководния състав, свързани с изпитванията на изградения водопровод на дворната чешма, следва да се приеме, че правилно и законосъобразно е отстраняването на жалбоподателя. Неоснователен е довода на касатора, че установените три несъответствия в техническото предложение с изискванията на техническата спецификация се дължат на допуснати технически грешки, които не следва да водят до отстраняването му от участие в процедурата. Правилно е установено и несъответствието на заложените от възложителя в техническата спецификация и КСС размери на тръбопроводите от полиетиленови тръби при осъществяване на връзка със съществуващ водопровод, размерите на доставените и полагани тръби в частта "Площадков водопровод" и в Частта "Дворна чешма", които като общ размер са под 20 м., както и по отношение несъответствието на предложената от жалбоподателя организация при извършване на цялостното провеждане на изпитванията по участъци с характеристиките на обекта, който ще се изпълнява в настоящата процедура. Предвид изложеното жалбоподателят е правилно отстранен от участие в процедурата и на това фактическо и правно основание. Като неоснователни и понастоящем се преценяват доводите на касатора, че класираният на първо място участник е представил оферта, която не отговаряла на предварително обявените от възложителя условия. По всеки един от доводите КЗК е извършила проверка, въз основа на която е извършила подробен анализ в мотивите си. Изводите й кореспондират на обективните факти и не са налице нови факти и обстоятелства, които да обуславят други или нови изводи, поради което относно основанията, поради които участникът "Поли Йорд" ЕООД правилно е класиран и избран за изпълнител на обществената поръчка, на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК във вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът препраща към стр. 51-58 от мотивите в решението на КЗК. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и не е объсдила оплакванията в жалбата, като се била произнесла с взаимно противоречащи си доводи. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които бяха засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,