Решение № 2488 от 8.3.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Враца, подадена чрез процесуалния представител юрк. Петров, срещу Решение 248 от 05.07.2022 г., постановено по адм. дело 219/2022 г. по описа на Административен съд Враца, с което е отменена заповед 203/10.02.2022 г. на кмета на Община Враца и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност, поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно приема, че административният орган не е събрал достатъчно данни и доказателства, обуславящи премахването на процесните строежи. Възразява се още, че неправилно съдът е възприел изводите на органа относно периода на изграждане на процесните строежи и липсата на предпоставките за приложение на § 16 от Преходните разпоредби /ПР/ на Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, за немотивиран и направен при неизясненост на фактите. Според касатора възприемането на съда, въз основа на заключението на вещото лице, че един от строежите е постройка на допълващо застрояване, а не пристройка, е неправилно. Излагат се доводи за законосъобразност на оспорената заповед. Претендира се обезсилване на съдебното решение и постановяване на друго, с което се остави без разглеждане жалбата и се прекрати производството по делото. Ответникът М. Влаховски, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложени по делото писмен отговор и писмено становище, чрез процесуалния си представител адв. Михова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от М. Влаховски, срещу заповед 203/10.02.2022 г. на кмета на Община Враца, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж Три броя пристройки към съществуваща жилищна сграда, находящ се в УПИ VIII 190, кв. 312, по плана на ж. к. Толбухин юг, гр. Враца. В мотивите на заповедта е посочено, че безспорно са налице строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ три пристройки към съществуваща жилищна сграда, извършени в периода 2005 г. 2020 г., което обстоятелство се установява от декларации, подписани от П. Тодорова и Д. Тодорова, както и от неотразяване на строежите в кадастралната карта на гр. Враца, одобрена 2005 г., и регулационния план на гр. Враца от 2011 г. Административният орган е приел, че в случая не се касае за постройки от допълващо застрояване, като същите са функционално и конструктивно свързани с жилищната сграда, както и не са предвидени със застроителния план. Прието е още, че процесните пристройки са изградени без строителни книжа и без надлежно учредено право на строеж от съсобствениците на имота, поради и което не са налице и предпоставките за търпимост, уредени в § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че същата е издадена в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, тъй като макар и спазена процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, административният орган не е изпълнил задължението си за всестранно изясняване на случая и служебно събиране на доказателства, вменени му с разпоредбата на чл. 9, ал. 2, чл. 35 и чл. 36, ал. 1 от АПК. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, административният съд е обосновал извод, че процесните постройки не са извършени в периода 2005 г. 2020 г., а са изградени в различни периоди от време, като пристройка А /югозапад/ - в периода 1990г.-2001г., пристройка В /югоизток/ - в периода 2001г. - 2012г. и пристройка С /североизток/ - в периода 2012 г. 2020 г., както и че обстоятелството, че не са отразени в кадастралната карта от 2005 г. и в регулационния план от 2011 г. не е достатъчно основание да се приеме, че същите са изпълнени след тези дати. Въз основа на заключението на вещото лице съдът е приел също така, че след като към месец февруари 2001г. пристройка А /югозапад/ е била заснета, то същата е била изградена и по отношение на нея е приложим §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като в тази връзка в заповедта не са изложени мотиви, а само е посочено, че няма издадено разрешение за строеж. По отношение и на пристройка В /югоизток/ съдът приема, че не е посочено на кои правила и нормативи не отговаря този строеж, още повече че същата е изпълнена в периода 2001 г. 2012 г. и дали и по отношение на нея не е приложим §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Според съда в заповедта и административната преписка липсват данни кои са приложимите правни норми към момента на извършване на строителството на въпросните пристройки, като по отношение на тези пристройки от заключението на вещото лице е видно, че същите са функционално и инсталационно свързани със жилищната сграда, като за пристройка А е констатирано, че е свързана и конструктивно със съществуващата жилищна сграда, поради и което административният орган е следвало да обсъди възможността дали въпросната пристройка може да бъде премахната, без да се засяга основната жилищна сграда и дали това няма да доведе до увреждане и на основаната жилищна сграда, което е в нарушение на чл. 6 от АПК. Прието е от съда още, че наличието или липсата на отстъпено право на строеж от страна на другите съсобственици на имота, както е приел органа, не е елемент от фактическия състав на правния институт за търпимост на строежа. Въз основа на събраните по делото доказателства административният съд е обосновал извод, че пристройка А е изпълнена в периода 1990г. месец февруари 2001г., поради и което не може да се приеме, че по отношение на нея е неприложим § 127 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, както и че подлежи на премахване, тъй като няма строителни книжа. Според съда изводът на административния орган, че пристройките са основно застрояване също не се подкрепя от доказателствата, тъй като за пристройка С се установява, че същата е допълващо застрояване и по отношение на този строеж са приложими разпоредбите на ЗУТ, касаещи допълващото застрояване, както и е следвало да бъде обсъдено и приложението на чл. 151, ал. 1,т. 3 от ЗУТ. Прието е също така от съда, че липсата на изводи от страна на административния орган за търпимост на част от процесните постройки не могат да бъдат заменени от заключението на вещото лице, поради което и съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност. Съдът е обосновал и извод, че макар и да се приеме, че по отношение на пристройки В и С са неприложими § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и че същите са незаконен строеж и подлежат на премахване, то няма как да се отмени заповедта само в тази й част, тъй като от диспозитива на същата е видно, че е наредено премахване на три броя пристройки, без да са описани и индивидуализирани същите. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, поради неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните норми към изяснената по делото фактическа обстановка. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган кметът на Община Враца, съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и предвид заповед за заместване 179/08.02.2022 г. на кмета на Община Враца. Правилно съдът приема също така, че заповедта е издадена в предписаната от закона форма като същата съдържа фактически и правни основания за издаването й, както и при спазване на процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ. Неправилни обаче са изводите на съда за материална незаконосъобразност на оспорената заповед, както и за постановяването й при съществено нарушение на административно-производствените правила. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. В случая от приетите по делото писмени доказателства, включително и от съдебно-техническата експертиза, безспорно се установява, че предпоставките за премахване на процесните пристройки са изпълнени. Предмет на заповедта за премахване са три броя пристройки към съществуваща жилищна сграда, разположени на северната, източната и южната фасада на сградата в УПИ VIII 190, кв. 312, по плана на ж. к. Толбухин юг, гр. Враца, които обстоятелства се потвърждават и от приета по делото съдебно-техническа експертиза. По делото се установява също така, че процесните пристройки представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за чието изграждане е необходимо издаване на разрешение за строеж и инвестиционен проект. В случая строителни книжа не са издадени, като по това обстоятелство страните не спорят, поради което съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен. Правилно административният съд приема, че процесните три пристройки са изградени в различни периоди от посочения от административния орган общ период 2005 г. 2020 г. Този извод се обосновава от заключението на вещото лице по изслушаната и приета съдебно-техническо експертиза, съгласно която пристройката от югозапад означена с буква А / към уличната регулационна линия/ е изградена в периода 1990 г. месец февруари 2001 г., пристройката от югоизток означена с буква В /към страничната регулационна линия/ е изградена в периода месец февруари 2001 г. 2012 г. и пристройката от североизток означена с буква С /към регулационната линия в дъното на парцела/ е изградена в периода 2012 г. 2020 г. При правилно установения по делото обаче факт относно периода на изграждане на процесните пристройките, съдът е следвало да извърши сам преценка за наличие на предпоставките по § 16 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Действително, обстоятелствата относно година на изграждане на строежа и евентуалната търпимост на същия задължително се установяват от административния орган, но ако това не е направено от него, както е в конкретния случай, съдът е длъжен да даде указания на страните и да събере доказателства, за да установи дали строежът е търпим или не. Това обстоятелство е от съществено значение за законосъобразността на издадения акт за премахването му. В конкретния случай, след като е констатирал, че в заповедта е посочен период на изграждане на процесните постройки, различен от този, установен по делото, съдът е следвало въз основа на събраните доказателства да извърши преценка за евентуална търпимост на незаконните пристройки, след което да направи извод дали те подлежат на премахване, а не само на основание липсата на такива установявания от страна на административния орган да обоснове извод за незакосъобразност на оспорената заповед. Настоящата съдебна инстанция намира, че от събраните по делото писмени доказателства безспорно се установява, че процесните пристройки не са търпими строежи. В конкретния случай, с оглед на установения по делото период на изграждане на пристройка А 1990 г. 2001 г., както и предвид на обстоятелството, че през месец февруари 2001 г. тази пристройка вече е била заснета на сателитна снимка, то приложима се явява нормата на § 16, ал. ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ. Релевантните обстоятелства за търпимост на един строеж съгласно приложимата разпоредба на § 16, ал. ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, и дали е бил деклариран от собствениците му пред одобряващите органи в срок до 31 декември 1998 г. /по ал. 2/, съответно в 6-месечен срок от обнародване на този закон, т. е. до 02.07.2001 г. /по ал. 3/. В съответствие с цитираната разпоредба кумулативно с изискването за допустимост на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, е предвидено и допълнително условие, за да се признае търпимостта на строежа, а именно строежът да е бил деклариран от собствениците пред одобряващите органи по ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ в срок до 31 декември 1998 г., а по ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ в срок до 02.07.2001 г. От приетите по делото писмени доказателства не се установява това изискване да е било изпълнено по отношение на процесната пристройка А. Няма данни по делото, а и не се твърди от жалбоподателя, този строеж да е деклариран пред надлежните одобряващи органи до пределните моменти по § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ. Само на това основание процесният строеж не може да се квалифицира като търпим, доколкото предпоставката е кумулативна и неосъществяването й е достатъчно основание строежът да бъде изключен от категорията на ползващите се с търпимост, независимо дали е допустим по подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали към момента на извършването му или понастоящем. В конкретния случай по делото безспорно се установява също така, че както по действащия към датата 1990 г. застроително, регулационен и кадастрален план на ж. к. Толбухин юг, гр. Враца, одобрен със заповед 1787/16.07.1990 г., така и по сега действащия подробен устройствен план /ПУП/ на гр. Враца, одобрен с Решение 959/19.04.2011 г. на Общински съвет Враца, процесната пристройка, установена и от административния орган, и от съда, като основно застрояване, не е предвидена, като съгласно действащия ПУП за процесния имот УПИ VIII 190, е предвидено изграждане на двуетажна жилищна сграда. При така установеното по делото процесният строеж не би могъл да бъде определен като търпим такъв, дори и само на това основание. С оглед на това процесният строеж не би могъл да е търпим дори и да се приеме, че приложим за същия е § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, който визира режим на търпимост по отношение незаконни строежи, изградени в един четвърти периода от 02.01.2001 г. до 31.03.2001 г. По отношение на пристройка В, с оглед на установения по делото период на изграждане 2001 г. 2012 г., както и предвид на обстоятелството, че през месец февруари 2001 г. тази пристройка не е била заснета на сателитната снимка от този месец, и доколкото е невъзможно, предвид описанието на същата, дадено от вещото лице и административния орган, тя да бъде изградена в рамките на един месец, т. е. до 31.03.2001 г., то за нея се явява неприложима нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради и което същата не е търпим строеж. Настоящата съдебна инстанция намира, че и процесната пристройка С не е търпим строеж нито по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, нито по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ с оглед безспорното изграждане на същия след месец март 2012 г. По отношение на тази пристройка действително се установява по делото, че същата не е конструктивно свързана със съществуващата жилищна сграда и няма функционална връзка със сградата, както и че в нея са обособени две складови помещения. Това определя този строеж като допълващо застрояване, обратно на приетото от административния орган. Това обстоятелство обаче не обосновава извод за неприложимост по отношение на този строеж на разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, доколкото за постройките на допълващо застрояване също се изисква разрешение за строеж в съответствие с чл. 148, ал. 1, във вр. с чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид, че в случая е неприложимо и изключението по чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ, тъй като, видно от описанието на пристройка С, същата не представлява лека постройка, а масивна такава. Поради и това неправилното определяне на тази пристройка като основно застрояване не може да обоснове незаконосъобразност на заповедта само на това основание. За пълнота на изложеното следва да се има предвид, че неправилно първоинстанционният съд приема, че административният орган е трябвало да обсъди и това доколко при премахване на процесните пристройки няма да се засегне и основната жилищна сграда. Преди всичко евентуалното засягане на съществуващата жилищна сграда ще е резултат от действията по изпълнение на процесната заповед. По отношение на тези последици длъжникът, както и трети лица, имат право на защита в изпълнителното производство, което е последващо на производството по издаване на процесния административен акт. Ето защо тези последици са неотносими към законосъобразността на оспорената заповед. Предвид гореизложеното, съдебното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отхвърли жалбата на М. Влаховски срещу заповед 203/10.02.2022 г. на кмета на Община Враца, като неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2,предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,