Решение № 6467 от 18.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14190/2008 г.

Решение № 6467 от 18.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14190/2008 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Иван Няголов, в качеството му на процесуален представител на Валентин Георгиев Ламбев, управител на "Екоплод-БГ" ЕООД, срещу решение № 354 от 9.10.2008 г. по адм. дело № 124 по описа за 2008 г. на административния съд - Велико Търново. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново оспорва същата като неоснователна чрез депозирано възражение по реда на чл. 163, ал. 2, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното касационно основание, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Велико Търново е бил РА № 707 от 26.11.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, поправен с РАПРА № 2512 от 5.12.07 г., потвърден с решение № 41 от 18.01.2008 г. от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. Същият е издаден след отменително решение № 397 от 28.05.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново и повторна ревизия по прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизирани данъчни периоди м. септември и м. декември 2005 г. С него на ревизираното лице е отказано право на данъчен кредит в размер на 8 184.00 лв. по фактура № 239 от 27.09.2005 г., издадена от "Бяла звезда" АД за данъчен период м. септември 2005 г., на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) с предмет на доставката "замразени къпини" и в размер на 3 536.00 лв. по 5 броя фактури, издадени от "Бяла звезда" АД за данъчен период м. декември 2005 г. с предмет на доставката "замразени къпини", на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), като е начислена и лихва за забава. В хода на административното производство е установено, че ДДС е начислен съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), като данъчната основа по първата фактура е платена по банков път, а по останалите по касов път. Данъкът е внесен по "ДДС-сметката" на доставчика. Дружеството разполага с материална, техническа и трудова обезпеченост. Предходен доставчик на "Бяла звезда" АД е "Хамър 2000" ЕООД, който е издал 11 броя фактури на акционерното дружество с предмет "къпини", ДДС е начислен съгласно изискванията, осъществено е разплащане по банков и по касов път, данъкът е внесен по "ДДС-сметката". Дружеството разполага с материална, техническа и кадрова обезпеченост. Предходни доставчици са "Про-консулт-Р" ЕООД по повод правото на данъчен кредит за м. септември 2005 г. и "Металик" ЕООД по повод правото на данъчен кредит за м. декември 2006 г. Осъществена е насрещна проверка на "Про-консулт-Р" ЕООД и на "Металик" ЕООД. Това е установената фактическа обстановка по спора в РД № 707 от 26.10.2007 г. В доклада е записано по повод данъчния период м. септември 2005 г., че са изискани всички документи, свързани с доставките, като е представен рамков договор от 1.05.2005 г. между "Хамър 2000" ЕООД и "Бяла звезда" АД. Обсъдено е изпълнението на този договор. Представен е и договор за наем от 1.07.2005 г. между "Хамър 2000" ЕООД и "Хамър Интернейшънъл-95" ЕООД за ползване на складова база цех "Горица" - Девин. Докладът по повод данъчния период м. декември 2005 г. има същото съдържание. Фактическите констатации на ревизионния акт и мотивната част на обжалвания РА не съдържат обстоятелствена част относно установяване на правнорелевантните факти по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) по отношение на прекия и предходните доставчици, които препятстват признаването на правото на данъчен кредит. В мотивната част на потвърдителното решение на горестоящия административен орган е посочено, че предметът на процесните доставки е 32 400 кг замразени плодове. Обсъдени са представените протокол за отговорно пазене от 4.10.2005 г. между ревизираното лице и прекия доставчик, от който се установява, че в базата на доставчика са предоставени за съхранение замразени къпини 2 250 кг. От такъв протокол, но от 23.12.2005 г. се установява, че са предоставени за пазене 10 400 кг замразени плодове. Представени са два приемо-предавателни протоколи между същите страни от 4.10.2005 г. за предаване на 19 750 кг. къпини и от 19.03.2006 г. за предаване на 10 400 кг замразени къпини. Представени са митнически декларации от 4.10.2005 г. и от 20.03.2006 г., от които е видно че са декларирани за износ замразени къпини съответно 19 750 кг и 15 000 кг. Представени са и международни товарителници от 4.10.2005 г., издадена от "Сим инвест" ООД за превоз на 19 750 кг. замразени къпини и от 20.03.2006 г., издадена от "Интертрейд-2003" ЕООД за превоз на 15 000 кг замразени къпини. По първата товарителница стоката е натоварена в товарен пункт в гр. София, а по втората товарителница в такъв пункт в гр. Берковица. Констатирано е, че по втория приемо-предавателен протокол плодовете са предадени от складова база на прекия доставчик в гр. София, а не в гр. Берковица. В това решение се обсъжда липсата на доказателства за транспорт на стоката до прекия доставчик. Едва в него има мотиви относно обстоятелствата по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), които се изразяват в позоваване на два ПИНП от 24.01.2007 г. (стр. 266 от съд. преписка) и от 7.02.2007 г. (стр. 347 от съд. преписка), изготвени след насрещни проверки на "Про-консулт-Р" ЕООД и на "Металик" ЕООД. В мотивите на решение № 397 от 28.05.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново, с което е отменен първият по време РА от 20.03.2007 г. са дадени изрично указания да се събират доказателства относно реалността на доставките, понеже от насрещните проверки се установява, че предметът на същите е изкупуван от физически лица, съгласно списъци с посочване на имената и ЕГН на същите, като са събрани като доказателства покупко-изплащателни сметки, изкупни листа и разходни касови ордери. Така изложената фактическа обстановка не се съдържа подробно в мотивите на обжалваното съдебно решение. В него има изводи по повод възражението, че ревизията е осъществена на друг търговец, поради констатирано различие в изписване на наименованието му, като е обсъдено и заключението на съдебно-икономическата експертиза, изготвена след преглед на счетоводството на ревизираното и задължено лице. Обсъдено е и възражението по повод нарушаване на административнопроизводствените правила при осъществяване насрещните проверки и съставянето на ПИНП на "Про-консулт-Р" ЕООД и на "Металик" ЕООД. Също така съдът е изложил доводи, че основният спорен момент е бил дали ДДС е бил начислен от доставчиците по веригата търговци и дали доставките са реално осъществени. Според съда жалбоподателят не е доказал твърденията си в жалбата, поради което обжалвания РА се явява законосъобразен. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на закона. Предмет на съдебния контрол в производството по реда на чл. 160 и сл. от ДОПК е ревизионният акт, издаден в производство по реда на чл. 110 и сл. от ДОПК или по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. Съгласно чл. 156, ал. 1 от ДОПК ревизионният в частта, с което не е отменена с решението по чл. 155 , може да се обжалва, т. е. предметът на спора е законосъобразността на РА, потвърден с решението на горестоящия административен орган. В чл. 120 от ДОПК са определени формата и съдържанието на РА, като ревизионният доклад се прилага към него и се смята неразделна част от него. В процесния случай РА не съдържа констатации относно обстоятелства по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) по отношение прекия и предходните доставчици, каквито фактически констатации няма и в ревизионния доклад. Такива се съдържат в потвърдителното решение по отношение на"Про-консулт-Р" ЕООД и на "Металик" ЕООД, като няма данни как са приобщени посочените по-горе доказателства към обсъжданото ново административно производство относно правнорелевантните факти. Доколкото указанията при издаването на новия РА са били за събиране на доказателства относно реалността на доставките, в който както беше посочено няма мотиви по отношение на тези доставчици, то в потвърдителното решение има констатации за липса на начисляване на ДДС при тях. Във възражението по реда на чл. 163, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 228 от АПК процесуалният представител на ответната страна по касационната жалба застъпва становището, че предмет на спора е реалността на доставките между жалбоподателя и прекия доставчик "Бяла звезда". При тази объркана от фактическа и правна страна обстановка по спора съдът е следвало да изложи конкретни изводи по повод правилното или не прилагане от страна на органа по приходите на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). Очевидно е, че същият орган не се позовава на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.) по отношение на прекия доставчик, поради което не следва да се обсъждат доказателства, събирани в тази насока, респ. и тези, представени по реда на чл. 219 от АПК в настоящото производства, както и съответните възражения. Обосновава се преценка за неправилното прилагане на чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.), понеже не се установяват препятстващите правото на данъчен кредит обстоятелства. По делото няма спор относно начисляването на ДДС при доставчиците по веригата търговци, а от доказателствата по делото се установява реалността на процесните доставки, предметът на които е бил и предмет на износ. Понеже се дължи произнасяне по съществото на спора съобразно изложеното обжалваното решение следва да се отмени и се постанови друго, с което се отмени като незаконосъобразен обжалвания административен акт. При този изход на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 2 017.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК. По отношение на разноските за настоящата инстанция няма доказателства, че адвокатското възнаграждение на адв. Петя Милкова е реално внесено. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение