Решение № 6715 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1473/2009 г.

Решение № 6715 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1473/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП и "Огнян и синове" ЕООД - гр. Казанлък срещу Решение № 1184/12.11.2008 г., постановено по адм. дело № 542/2008 г. по описа на Пловдивския административен съд. Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП обжалва решението в частта, в която е отменен РА № 2400980/20.12.2007 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Стара Загора, потвърден с Решение № 117/18.02.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит на "Огнян и синове" ЕООД - гр. Казанлък за данъчни периоди месеците август и декември 2002 г. в размер на 3 900 лв., ведно със законната лихва. В касационната жалба не са посочени конкретни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, но от изложението й може да се направи извод, че се релевират оплаквания за неправилност на решението в тази обжалвана част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът твърди, че ревизирания субект не е представил доказателства - договор между него и "Профи ЕК" ЕООД като подизпълнител по фактура № 505/29.12.2002 г. Относно извършването на строително-монтажни работи (СМР) в с. Оризарово - ремонт на ОДЗ касаторът твърди, че те са изпълнени от ревизирания субект, но не са представени доказателства за необходимостта от превъзлагане на работата на подизпълнителя "Профи ЕК" ЕООД. За представените протоколи във връзка със СМР се сочи, че те са представени в съдебното производство и не са доказани достоверността на датите, както и не е доказана материалната и техническата обезпеченост за извършването им. Касаторът се оплаква, че съдът неправилно е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза за редовно воденото счетоводство на "Профи ЕК" ЕООД. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне на жалбата, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба "Огнян и синове" ЕООД - гр. Казанлък в писмен отговор оспорва жалбата по подробно изложени в него основания и в представените от адв. Христина Райчева писмени бележки."Огнян и синове" ЕООД - гр. Казанлък оспорва съдебното решение в частта, в която жалбата срещу РА № 2400980/20.12.2007 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Стара Загора, потвърден с решение № 117/18.02.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив е отхвърлена за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 5 201, 46 лв. за данъчни периоди - месеците януари и април и частично за месеците август и септември 2002 г. по фактури, издадени от "Форум импекс 21" ЕООД. Ответникът по тази касационна жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП в писмена защита оспорва жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив е е основателна, а на "Огнян синове" ЕООД е неоснователна поради следните съображения: По касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив. Отнася се до фактури № 433/12.08.2002 г., № 436/28.08.2002 г. и № 505/29.12.2002 г., издадени от "Профи ЕК" ЕООД, по които ревизията е отказала правото на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). За да отмени в тази част ревизионният акт първоинстанционният съд е приел, че в хода на развилото се пред него съдебно производство констатациите на акта са опровергани. Съдът се е позовал и на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, което не е оспорено от страните. Направен е извод от съда на база представените доказателства и счетоводната експертиза, че данъкът е начислен от прекия доставчик "Профи ЕК" ЕООД. Прието е от съда също така, че СМР на обект "Ремонт на ОДЗ" - с. Оризарово реално са осъществени - представени са договор от 24.07.2002 г. между ревизираното лице и Община - Братя Даскалови, както и договор от 01.08.2002 г. между ревизирания субект и "Профи ЕК" ЕООД като подизпълнител, както и протоколи за извършените СМР и Акт, обр. 19 и е направен извод за наличие на предпоставките по чл. 64, ал. 1 и чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Решението в посочената обжалвана част е неправилно. Няма спор между страните, че СМР на обект "Ремонт на ОДЗ" - С. Оризарово са изпълнени. Спорът се свежда до това кой е действителният извършител на процесните СМР. Установено е също така, че "Огнян и синове" ЕООД е сключил договор от 24.07.2002 г. с Община - Братя Даскалови за извършване на СМР на процесния обект, като възлагането на тези работи е станало от посочената община. С договор от 01.08.2002 г. изпълнителят е превъзложил процесните СМР на "Профи ЕК" ЕООД като последният е издал фактури № 433/12.08.2002 г., № 436/28.08.2002 г, цитирани по-горе, по които "Огнян и синове" ЕООД е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит и който не е признат от органа по приходите. По фактура № 505/29.12.2002 г. отново възложител на СМР - изграждане на подпорна стена за укрепване на коритото на реката в с. Православ е Община - Братя Даскалови - договор от 19.11.2002 г., като изпълнителят по договор е превъзложил тези СМР отново на "Профи ЕК" ЕООД. По посочената фактура "Огнян и синове" ЕООД е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит, който също не е признат от ревизията. И за тези СМР твърденията на касатора са, че те са извършени от ревизирания субект, а не от посочения подизпълнител, издател на фактурата "Профи ЕК" ЕООД. Доказателствата за реалността на извършените СМР не са представени в хода на ревизията, въпреки че са изисквани от органа по приходите. Такива са представени при съдебното обжалване, поради което касаторът правилно поставя въпроса за достоверността на датите на представените частни документи. Наистина няма пречка доказателства да се представят и в хода на съдебното производство, но тъй като се касае за частни документи, те не се ползват с материална доказателствена сила. Няма данни, че те са били налице към момента на извършване на процесните СМР, както и кога са съставени с оглед недостоверността на посочените в тях дати. Затова настоящата касационна инстанция приема, че тези доказателства са съставени за целите на съдебното обжалване и не ги цени. Относно направеното в тази връзка възражение от приходната администрация в хода на първоинстанционното съдебно производство, решаващият състав не е изложил никакви мотиви. Приел е доказателствата и ги е изброил в съдебния си акт, без да ги обсъжда и анализира. Наистина няма законна пречка при възлагане извършването на определени СМР изпълнителят да ползва услугите на подизпълнител. За последното обаче трябва да са налице убедителни доказателства, че процесните СМР наистина са извършени от подизпълнителя, както и че той притежава материална, техническа и кадрова обезпеченост да ги извърши. В ревизионният акт има изрични констатации, че подизпълнителя "Профи ЕК" не е декларирало обекти, няма декларирани офис, склад, както и декларираната от него основна дейност е търговия. По никакъв начин по делото не са ангажирани доказателства, че "Профи ЕК" ЕООД е имал обезпеченост за изграждане на подпорна стена, нито с каква техника - собствена или наета я е извършил, както и за СМР на обект "ремонт на ОДЗ". Няма представени доказателства и за закупуване на строителни материали за извършване на процесните СМР. В протоколите за СМР, представени в съдебното производство са вписани извършени СМР - изсичане на дървета и храсти, изкоп с укрепване, кофражи и монтаж на армировка, полагане на бетон, тухлен зид, изкъртване на мазилки и поставяне на такива, грундиране, направа и монтаж на врати и др. Всички тези изброени СМР в представените пред съда протоколи без достоверни дати следва да се извършат с квалифицирани работници и техника, за които не са ангажирани доказателства. Неоснователно се възразява от ответника по тази касационна жалба, че са представени доказателства за петима работници на подизпълнителя, които са извършили всички СМР. В договора между "Огнян и синове" ЕООД и "Профи ЕК" ЕООД изрично е записано, че подизпълнителят извършва с осигурени от него строителни материали, механизация и организация изграждане на процесните обекти, но доказателства за такива не са представени нито по време на ревизията, нито при съдебното обжалване на ревизионния акт. Представените отново в хода на съдебното производство два броя фактури, издадени от "Десми" ЕООД на "Профи ЕК" ЕООД сами сами по себе си не доказват, че описаните в тях материали са използвани именно за процесните СМР. Както се посочи по-горе по делото не са ангажирани никакви доказателства с каква техника са извършвани СМР от подизпълнителя. За него по категоричен начин е установено по време на ревизията, че не разполага с обекти, складове и техника, нито има доказателства, че е наел такива, за да извърши процесните СМР, както и ако той е извършвал СМР по какъв начин е транспортирал строителните материали, вложени при извършването им. Относно начисляването на ДДС по процесните фактури, то не е самостоятелно основание за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, след като не е установена реалността на доставките на услуги - СМР. В този смисъл законосъобразно приходната администрация е отказала правото на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 в размера по ал. 5 ЗДДС (отм.). С оглед изложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция намира, че решението в тази обжалвана част е неправилно и следва да бъде отменено, а на основание чл. 222, ал. 1 АПК да се постанови друго решение, с което жалбата бъде отхвърлена за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 3 900 лв. По касационната жалба на "Огнян и синове" ЕООД. За да отхвърли жалбата в частта за отказано от ревизията право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 5 201, 46 лв. по фактури № 2721/28.01.2002 г., № 2733/05.04.2002 г., № 4996/26.04.2002 г., № 5019/22.08.2002 г. и № 7789/17.12.2002 г., всичките издадени от "Форум импекс 21" ЕООД, първоинстанционният съд е приел, че законосъобразно отказът на органа по приходите е на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). За да обоснове този извод съдът е приел, че жалбоподателят не е представил релевантните за признаване правото на приспадане на данъчен кредит доказателства, за което е бил уведомен по реда на ДОПК - за водено редовно счетоводство, начисляване на ДДС и за реалността на доставките на услуги - СМР. Освен това е прието в съдебния акт, че такива доказателства жалбоподателят не е представил и в хода на съдебното производство. Констатациите на ревизионния акт според съда не са опровергани и със заключението на съдебно-счетоводната експертиза, тъй като вещото лице не е могло да отговори на въпроса относно начисляването на ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) поради неоткриване на прекия доставчик "Форум импекс 21" ЕООД на декларирания от него данъчен адрес. Решението в тази обжалвана част е правилно. Наличието на издадени фактури на ревизирания субект от "Форум импекс 21" ЕООД не е достатъчно за признаване на материалното право на приспадане на данъчен кредит за получателя по фактурите. На първо място по делото нито по време на ревизията, нито в хода на съдебното обжалване касаторът не е доказал, че прекият му доставчик е начислил ДДС съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Това обстоятелство не е установено и със заключението на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, тъй като този пряк доставчик не е открит на декларирания от него данъчен адрес и проверка в счетоводството му не е могла да бъде извършена. В процесните фактури като предмет на стопанската операция е отразено СМР по договор, но доказателства за извършени СМР, за техническа, материална и кадрова обезпеченост услугите не са представени. Липсата на доказателства за изпълнение изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) за начисляване на ДДС от прекия доставчик, както и доказателства за реалността на доставките на услуги е пречка на получателя по фактурите да се признае правото на приспадане на данъчен кредит. Като е постановил в този смисъл решението си в тази обжалвана част първоинстанционният съд не е допуснал нарушения на материалния закон и на съдопроизводствените правила, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. С оглед направеното искане от дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, същото е основателно в размер на 374 лв., тъй като во станалата част с първоинстанционното решение е присъдено възнаграждение в размер на 557 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,