Решение № 6912 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9200/2019 г.

Решение № 6912 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9200/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" срещу решение № 242 от 10.06.2019 г. по адм. д. № 519/2018 г. на Административен съд Стара Загора за поправка на очевидна фактическа грешка, с което е отменено по жалба на Община Марица решение от 22.08.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" - Главен директор на Дирекция "Оперативна програма Околна среда" в Министерство на околната среда и водите гр. София, в частта за констатирано нарушение на чл. 42, ал. 1 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); , съставляващо нередност по т. 18 във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция, в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. по Договор № 171 от 19.07.2016 г. с изпълнител обединение "Проф-инвест" на стойност 184 500 лв. без ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон.

Община Марица е представила писмен отговор.

По първоначално образуваното дело № 897/2019 г. на Върховния административен съд е подадена жалба от Община Марица срещу решение № 329 от 14.11.2018 г. по адм. д. № 519/2018 г. на Административен съд Стара Загора, което е отхвърлена жалбата на Община Марица против решение от 22.08.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014–2020 г. " за определяне на финансова корекция на в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. по Договор № 171 от 19.07.2016 г. с изпълнител обединение"Проф-инвест" на стойност 184 500 лв. без ДДС с предмет "Предоставяне на консултантски услуги при разработването на проектно предложение за кандидатстване на Община Марица за получаване на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г", процедура по набиране на проектни предложения BG16 М10 Р002.2.001 "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци", в останалата част.

Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не взел преедвид, че изискването за образователно- квалификационна степен "Магистър" се отнася зя ключовите експерти.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледани по същество са неоснователни.

С административния акт е прието нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.); , тъй като възложителят е формулирал изисквания в критериите за подбор по отношение на техническите възможности и/или квалификацията, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове", приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020, по договор № 171/19.07.2016 г., с изпълнител обединение "ПРОФ-ИНВЕСТ" на стойност 184 500 лв. без ДДС.

В изисквания за технически възможности и/или квалификация на участниците, заложени в обявлението и документацията за участие, възложителят е посочил че като минимално изискване, участникът следва да осигури следните квалифицирани експерти за изпълнение на поръчката:

1. Ръководител на проекта Квалификация: Висше образование "Инженерни науки" или "Икономика", или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент.

1. Експерт "Финанси" Квалификация: Висше образование "Финанси" и/или "Икономика" или еквивалент с обра¬зователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 3 (три) години.

1. Експерт "Инсталации за третиране на битови отпадъци" Квалификация - Висше образование "Инженерни науки" или еквивалент с образователно- квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 3 (три) години.

1. Експерт "Управление на отпадъците" Квалификация - Висше образование - "Икономика" или "Инженерни науки", или еквивалент с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 3 (три) години.

1. Експерт "Геодезия"Квалификация: Висше образование - "Геодезия", или еквивалент, с образователно- квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 3 (три) години.

1. Експерт "Подготовка на проекти"Квалификация: Висше образование - "Икономика", "Инженерни науки", "Финанси", или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 3 (три) години.

1. Експерт "Юрист"Квалификация: Висше образование - "Право", или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 3 (три) години.

УО е приел, така заложеното изискване за "придобита образователно- квалификационна степен "Магистър " за посочените експерти се явява ограничително и създава предпоставка за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране. С оглед спецификата и сложността на дейностите, предмет на настоящата обществена поръчка, УО на ОПОС е приел, че така посоченият критерий за подбор не е обоснован и е в нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.);.

Изискуемото образованието следва да бъде съобразено с приложимите като минимум образователно-квалификационни степени, които реферират към съответните експертни специалности. Възложителят е посочил след всяко изискване за придобита образователно квалификационна степен "Магистър" "или еквивалент", уточнението не може да се тълкува като насочване към по ниска образователна степен, напр. бакалавър. Въведените изисквания за придобита степен, необосновано ограничават достъпа до участие, след като преценката и доказването на опита на експертите включени в състава на участника за изпълнение на предмета на поръчката, са обусловени не само от опита и придобитата специалност, съобразно предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, но и от образователно-квалификационната степен "Магистър", която следва да притежава всеки един от експертите. Посочването на конкретни задължения за изпълнителя на поръчката в техническата спецификация на възложителя представя нагледно какво се изисква и от съответните лица в експертния екип при изпълнение на поръчката, което не определя значението на образователно квалификационната степен "Магистър", като основа за качество на изпълнение. Придобитият опит и специалност са съществени в настоящия случай дотолкова доколкото предопределят професионалната компетентност на експерта. Възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен "Бакалавър", което осигурява необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Заложеното изискване в документацията и Обявлението, за "притежаване на магистърска степен", формулира условие, което необосновано ограничава участието в избора на изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен "Бакалавър". Условието за образователно-квалификационна степен "Магистър" е необосновано и въвежда незаконосъобразен критерий на база придобита степен, като ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експертен състав с висше образование по съответната специалност и опит, но със степен "Бакалавър". Заложеното условие за притежаване на образователно-квалификационна степен "Магистър", попада в обхвата на предоставяне на неоправдано предимство на определени икономически оператори, за сметка на тези притежаващи експертен състав с релевантни специалности и опит, но със степен "Бакалавър". Доколкото не е налице нормативна уредба/специален закон, който да указва, че за посочените специалности, заложени към изискванията за въпросните експерти, се изисква като минимум придобита степен "Магистър", то възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат за съответните позиции, лица които притежават висше образование с придобита образователно- квалификационна степен "Бакалавър". Невъзможността на заинтересовани страни, които разполагат с експерти с образователно-квалификационна степен "Бакалавър", имащи съответната специалност и опит, да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект, несъмнено може да рефлектира в предлагането й от един участник, на по-висока цена и по-ниско качество. Възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не следва да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. В този случай е налице обхват на степен, който пряко влияе върху подбора на участниците и заинтересованите страни. В този смисъл на залагане на изискването, фокуса се измества от придобития опит и специалност върху образователно-квалификационната степен. Условието възпира от участие потенциални участници, което рефлектира върху конкурентния подбор.

За да отхвърли жалбата в тази част, съдът е приел, че в съответствие и при правилно приложение на закона от УО на ОПОС е прието, че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване към ръководителя на проекта за придобита магистърска степен на висше образование е неправомерно в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За упражняването на професията "Ръководител проект" - код 1213 5546 от Националната класификация за професиите и длъжностите /където образователно-квалификационно ниво 6 съответства на образователно-квалификационна степен "професионален бакалавър", отразено в петия знак от уникалния осемзначен цифров код на длъжността/, се изисква бакалавърска образователно-квалификационна степен. В документацията за участие в обществената поръчка възложителят не е посочил специфични изпълнителни отговорности за този експерт, не е заложил изискване за опит по специалността. Поръчката касае предварителни проучвания на възможности, а не реално проектиране и изграждане на компостиращи инсталации или контрол върху такива дейности. Стойността на поръчката е 187 500 лв. и ще засегне само населените места в Община Марица, която е сравнително малка по брой население териториална единица и обхваща само села, като предмет разкрива по-малка сложност в сравнение с общия случай на други обекти на проучване, с по-малки мащаби, сложност и обществена значимост, с оглед на което изискванията спрямо придобитата образователно-квалификационна степен на ръководителя на проекта, е ограничително.

Относно експертите "Финанси", "Инсталации за третиране на битови отпадъци", "Управление на отпадъците", "Геодезия" и "Подготовка на проекти". предвиденото от възложителя изискване за магистърска образователно - квалификационна степен се явява завишено по отношение на лицата, заемащи тези позиции, тъй като за придобиване на висше образование по посочените като изискуеми специалности "Икономика", "Финанси" "Геодезия", "Инженерни науки" е необходимо и достатъчно завършването на образователно-квалификационна степен "бакалавър". За заемането на длъжностите "геодезист", "икономист" и "инженер" по Националната класификация за професиите и длъжностите също не е предвидена образователно-квалификационна степен "магистър".

Поставените към тези експерти изисквания без възможност предлаганите на тези позиции лица да притежават образователно-квалификационна степен "бакалавър" по съответните специалности правилно е определено като необосновано ограничаващо участието на стопанските субекти в обществената поръчка, като поставянето му не се оправдава от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, което определя това изискване като неправомерно - в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и нарушаващо забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посоченото изискване на възложителя към участниците в процедурата, е ограничително, доколкото необосновано ограничава участието на лица в процедурата, които разполагат с експерт с образователна степен по специалността, различна от "магистър". Ако обемът и сложността на поръчката са специфични, както твърди жалбоподателят, това означава завишаване на изискванията за придобит опит, а не само по-висок ценз.

Приел, че въведеното като критерий за подбор изискване за образователно-квалификационна степен "магистър" спрямо Ръководителя на проекта и експерти "Финанси", "Инсталации за третиране на битови отпадъци", "Управление на отпадъците", "Геодезия" и "Подготовка на проекти" е формулирано в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП /отм/ и се явява неправомерно по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Изводите на съда са правилни. Може да се добавят изводите на Управляващия орган по отношение на експерт "юрист", който взел предвид, че съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "Юрист", висше образование по специалността "Право" се придобива единствено чрез образователната и квалификационна степен "магистър", но от друга страна разпоредбата визира единствено и само придобито образование на територията на Р. България и участник, който разполага с експерт завършил специалност "Право" в друга държава с придобита степен "Бакалавър", няма да отговаря на изискванията на възложителя, независимо от факта че притежава изискуемата специалност, която е същината в професионалните качества на предвиденият експерт "Юрист". Доколкото не е налице нормативна уредба/специален закон в международен план, който да указва, че за специалност "Право" или еквивалентна, се изисква като минимум придобита степен "Магистър", то възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат за съответната позиция, лице което притежава висше образование с придобита образователно-квалификационна степен "Бакалавър". Правилно е прието от съда, че констатираното от органа нарушение е с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като е свързано с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства и следователно за това нарушение са налице всички елементи от обективна страна да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на легалното понятие и за него трябва да бъде определена финансова корекция. Неоснователни са доводите в касационната жалба в тази насока.

Следва да се има предвид, че в случая управляващият орган е обосновал нередността с ограничаващото условие, а не с непрорционалността на изискването поради което е квалифицирал нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В административния акт е прието нарушение и на чл. 42, ал. 1 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); , поради липса на документи, изискуеми по Закона за обществените поръчки, като основание за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка, представляващо нередност по т. 18 във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.

Констатирано е, че за участника определен за изпълнител обединение "Проф-инвест" не са представени преди датата на сключване на договора за обществена поръчка, следните документи:

1. Удостоверение от органите по приходите за липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към Столична община/съответно районна администрация по седалището на обединение "Проф-инвест" във връзка с удостоверяване на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); ;

1. Удостоверение от органите по приходите за липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към община Марица на обединение "Проф-инвест"във връзка с удостоверяване на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.);

Прието е, че е налице нарушение на чл. 42, ал. 1 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 47, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки (отм.); , чрез липсата на горепосочените документи, които е следвало да бъдат представени от избрания изпълнител преди датата на сключване на договора за обществена поръчка.

Възложителят е възразил, че законоустановения срок избрания изпълнител (чрез дружествата в него) е представил всички изискани и нормативно установени документи за сключване на договора, в това число и удостоверение от органите по приходите за липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към държавата и удостоверение от органите по приходите за липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 към община Марица". Възразил, че изискването за удостоверяване на липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК е заложено още при обявяване на поръчката и не представлява допълнително, съответно неправомерно изменение на вече определени условия, при която се провежда или изпълнява.

От документацията за участие, т. "В" "Сключване на договор", възложителят изрично е посочил, че при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи редица документи, сред които са и тези за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.);.

Управляващият орган е приел, че за съдружниците в обединение "Проф-инвест" са представени всички изискуеми документи, включително и от органите по приходите за удостоверяване на обстоятелствата по чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към държавата и към община, но с извършване на регистрация обединение "Проф-инвест" в регистър "Булстат"се легитимира като "Лице" по смисъла на дял втори, глава шестнадесета, раздел V и дял четвърти, глава двадесет и седма "а" от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и съгласно чл. 9, ал. 2 от ДОПК, изречение първо в производствата по този кодекс неперсонифицираните дружества и осигурителните каси се приравняват на юридически лица. В тази връзка, възложителят е следвало да изиска/набави, горепосочените удостоверения за липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към Столична община/съответно районна администрация по седалището на обединение "Проф-инвест", както и от община Марица. Изложени са мотиви, че набавянето на необходимите документи за сключване на договора за обществена поръчка от изпълнителя и тяхното приемане от възложителя се явява преговорен етап свързан с представянето на изискуеми документи даващи основание за сключване на споразумението поради което е прието приложение на т. 18, от гледна точка на преговаряне, както и т. 16 във връзка с прозрачност и равно третиране по време на оценяване, тъй като одобрението от възложителя на документите за сключване на договора представени от избрания изпълнител е по своята същност вид оценка, процедурата за възлагане на обществената поръчка, приключва със сключване на договора.

За да отмени акта в тази част съдът е приел, че при проверка на представената преписка се установява наличието на удостоверение за наличие или липса на задължения изх. № 220201600208525 от 08.07.2016 г, издадено от орган по приходите в ТД на НАП София, от което е видно, че обединение "Проф-инвест" няма задължения. Не е представено удостоверение за липса на задължения към Община Марица, но са представени всички изискуеми от закона документи за съдружниците, включително от органите по приходите за удостоверяване на обстоятелствата по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК към държавата и общината. УО на ОПОС изрично посочил, че от участника обединение "Проф-инвест" е представена и декларация на етап подаване на оферта за липсата на основания за отстраняване от процедурата. Дори да се приеме визираното нарушение на чл. 42, ал. 1 от ЗОП /отм/ във връзка с чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм/, то липсват убедителни мотиви за обективната възможност констатираното нарушение да има или да може да има финансово отражение от една страна, като от друга страна липсва установена причинно-следствената връзка между обективната възможност за увреждането на бюджета на фонда, чрез който е финансиран жалбоподателят и това нарушение. Съдът споделил и становището на Община Марица, че нарушението е неправилно квалифицирано по т. 18 във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като изискването за удостоверяване на липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК е заложено още при обявяване на поръчката и не представлява допълнително, съответно неправомерно изменение на вече определени условия, при която се провежда или изпълнява. Характерен белег на нарушението, обосноваващо квалифицирането му по тази категория, е прилагането от страна на възложителя спрямо един конкретен участник на различни от общодостъпните условия по обществената поръчка, което е поставило последния необосновано в по-благоприятни условия при възлагането на обществената поръчка. В случая не е налице преговаряне (от страна на възложителя не са предприети активни действия), последното не е извършено в етапа на оценяване, нито са изменени първоначално заложените изисквания.

Правилно е прието от съда, че не е налице посочената нередност. От една страна в раздел IХ на обявлението "Определяне на изпълнител. Обявяване на решението на възложителя. Прекратяване на процедурата. Сключване на договор", б. В "Сключване на договор", т. 5 е предвидено, че когато участникът е обединение, документите се представят от всеки един от участниците в обединението. От друга страна, както е приел съдът, не е извършена правилна квалификация на нередността, тъй като не е налице предоговаряне. В този смисъл е решение по адм. д. № 2042/2018 г. на Върховния административен съд.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваните съдебни решения, предмет на касационното производство. С оглед изхода на делото не се присъждат претендираните с подадените касационни жалби разноски по делото.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение