Решение № 4598 от 12.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11427/2016 г.

Решение № 4598 от 12.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11427/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марина Михайлова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията против решение № 8286/5.07.2016 г., постановено по адм. дело № 5524/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационният жалбоподател оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Национална компания Агенция "Пътна инфраструктура" срещу писмо № 14-00-1847/29.12.2015 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Подробни съображения в подкрепа на твърдяните касационни основания и искането са изложени в касационната жалба и пледоария по същество на спора. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура" оспорва касационната жалба по съображения в писмена защита и пледоария по същество на спора. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 АПК, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, а разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С оспореното решение, състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменил писмо рег. № 14-00-1847/29.12.2015 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г. (УО). Прието, че оспорването на актовете на ръководителя на УО на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, подлежат на разглеждане по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). При разглеждане на спора по същество тричленният съдебен състав е приел, че с оспореното писмо са наложени финансови корекции на Агенция "Пътна инфраструктура" поради допуснати нарушения при осъществяване на процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) при изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ (БФП) № ДОПТ-21/12.07.2013 г. Органът е посочил следните нарушения: 1/ наличие на ограничителен критерий в обявлението за обществената поръчка, изразяващ се в заложено изискване експертите да представят документ за пълна проектантска правоспособност, което е определено като нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм). Според УО възложителят е следвало да включи в обявлението изискване чуждестранните лица да представят еквивалентен документ на удостоверение за пълна проектантска правоспособност, издаден от съответната държава, като органът е преценил, че изискването за представяне на този несъмнено необходим документ за правоспособност е следвало да бъде поставен като изискване само към участника, избран за изпълнител, а не на етап подбор на кандидатите; 2/ така формулираното условие ограничава участието на чуждестранни лица, което е нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм).; 3/ това условие нарушава и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм). Въз основа на тези констатации органът е наложил на НК "Стратегически инфраструктурни проекти" финансови корекции по чл. 6, ал. 1, чл. 7 и чл. 9 от Методологията в размер на 5% от разходите по сключен договор № 76/5.11.2014 г за обособена позиция 1 с изпълнител "Пътпроект" ЕООД на стойност 448 000 лв. без ДДС; договор № 77/5.11.2014 г. за обособена позиция 2 с изпълнител ДЗЗД "Доправопроейкт - Мист" на стойност 225 000 лв. без ДДС и договор № 79/11.11.2014 г. за обособена позиция 3 с изпълнител ДЗЗД "АМ Хемус етап 3-2020" на стойност 459000 лв. без ДДС. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, в писмена форма съгласно изискването на чл. 14, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт. Изложени са съображения, че между страните няма спор, че е проведена процедурата по Закона за обществените поръчки (отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Приложимият закон поставя изискване информацията относно критериите за подбор и документите, с които се доказва изпълнението им, да са еднакви в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие. Дори и ЗОП да позволява в документацията да се правят пояснения в тази насока, то същите следва да се в рамките на заложените в обявлението критерии за подбор. В случая, с обявлението за обществената поръчка от НК "Стратегически инфраструктурни проекти", в т. III. 2.3 "Технически възможности" възложителят е изискал като документи автобиографии на лицата, включени в списъка по т. 3 (съгласно приложения към документацията образец)..., както и удостоверения за пълна проектантска правоспособност". Изрично е посочено изискване за минимален брой от трима експерти с пълна проектантска правоспособност в съответната област. В одобрената документация за участие в откритата процедура, в т.5.8 "Екип на консултанта" се изисква включването на експерти с пълна проектантска правоспособност. Т.е. няма разлики в изискванията на възложителя към участниците в обществената поръчка. Оферти за участие са подали 10 дружества, от които 8 са обединения с участие на чуждестранни юридически лица. Решението за откриване на процедурата, както и обявените критерии за участие не са оспорени в хода на процедурата. Управляващият орган е извършил предварителен и текущ контрол по законосъобразността на провеждане на обществената поръчка, като нарушения не са констатирани. С писмо изх. № 94-08-4815.11.2014 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е уведомил изпълнителния директор на НК "Стратегически инфраструктурни проекти", че в резултат на осъществените контролни дейности УО е съгласувал представените документи и е посочил, че възложителят може да пристъпи към сключване на договорите с избраните изпълнители. Тричленният състав е обосновал правни изводи, че предварително заложеното от възложителя НК "Стратегически инфраструктурни проекти" изискване е съобразено с предмета на обществената поръчка, не въвежда ограничение за участие на чуждестранни експерти и не противоречи на чл. 162 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП. Поради това приетите от органа констатации не са нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), тъй като не противоречат на принципа на равнопоставеност и не създават условия за дискриминация. Съдът също така приема, че предварително обявеният критерий не е дискриминационно условие, тъй като по този начин кандидатите ще могат предварително да преценят възможностите си и да ангажират такива експерти именно във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка. Според съдебният състав изискването не създава неравнопоставеност. За да обоснове извод, че възложителят е този, който поставя участниците в условия на неравнопоставеност, органът е следвало да извърши еднаква преценка на фактите спрямо всички. Участниците са поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията. До участие в конкурса са допуснати дружества с чуждестранно участие, не са постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие. Изложени са също така съображения, че нередността не може да бъде хипотетична, аргументирана с нарушение на общи принципи. Тя, с оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени участници във връзка с посочените в акта нарушения. Според тричленният състав, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция. Касационната инстанция намира така постановеното съдебно решение за правилно. Страните по делото не спорят относно фактическата обстановка, която е установена от решаващият съдебен състав въз основа на събраните по делото писмени доказателства, представляващи част от административната преписка, по която е издадено оспореното писмо. На практика установените в съдебната фаза на производството факти не се различават от фактите, посочени като основание за издаване на оспореното писмо, а именно, че Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" /чиито правоприемник е Агенция "Пътна инфраструктура"/ и Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията са страни по договор за БФП № ДОПТ-21/12.07.2013 г. Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г." (ОП) е една от седемте оперативни програми на Р. Б., които се финансират от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС като министърът на икономиката е ръководител на управляващия орган на ОП, което се установява от множество публични актове, включително и от Устройствения правилник на Министерство на икономиката. За спазване на националното и европейското законодателство при изпълнение на оперативните програми Р. Б. е приела национални мерки като основна част от тях се съдържат в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), но и в приетите преди влизането му в сила вече цитираната Методология и Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба/та). Методологията и Наредбата са част от действащото законодателство при издаване на оспореното пред първата инстанция писмо от 7.07.2016 г., като с изключение на Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, са приети и влизат в сила преди провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор № ДОПТ-21/12.07.2013 г., за който са наложени финансовите корекции. Към 2013 г. основните категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки във връзка с провеждането на обществени поръчки на стойност, равна или по-висока от праговете по чл. 45а от Закона за обществените поръчки, са описани в приложение № 2, като за тях са посочени препоръчителни размери на финансовите корекции. Приложение № 2 е заменено с приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията с нейното изменение, обнародвано в ДВ, бр. 52 от 2014 г. в сила от 24.06.2014 г. Независимо от това новата правна уредба не може да бъде пренебрегната при тълкуване на правните институти, които първи път са цялостно и детайлно регламентирани на ниво закон със приемането на ЗУСЕСИФ, защото са по повод обществени отношения, съществували и преди. Аргумент в подкрепа на подобна възможност може да бъде извлечен и от т. 3 от диспозитива на Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 26 май 2016 г. по съединени дела J. N., С-260/14 и J. B., С-261/14, ECLI: EU: C: 2016:360, според която "Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба, което е компетентна да провери запитващата юрисдикция, отчитайки всички релевантни обстоятелства, разглеждани в главното производство". Въпреки това при съобразяване на основните принципи за действие на правните норми във времето от правно значение за определяне на категориите нередности и препоръчителните размери на финансовите корекции не е възможно да бъдат пренебрегнати правните норми, действали към момента на осъществяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка за сметка на правните норми, които са действащо право в по-късен момент, а именно към датата на издаване на оспореното пред първата инстанция писмо. В този смисъл независимо, че изводът на тричленният съдебен състав относно характера на финансовите корекции да не е в синхрон с тълкуването на правната същност на този институт, съдържащо се в задължителната практика на СЕС, заключението относно приложимия материален закон не е неправилно доколкото съществуването на действаща правна уредба, регламентираща вида на нередностите и препоръчителните размери на финансови корекции за отделните категории към датата на извършване на твърдяното нарушение, е съществено релевантно обстоятелство, което като бъде съобразено, обуславя извод, че е при издаване на оспореното писмо УО се е позовал пряко на последващ материален закон без да мотивира игнорирането на действащото към извършване на твърдяното нарушение право. При установената от събраните по делото доказателства фактическа обстановка решаващият съд е приел, че оспореното пред него писмо е издадено от компетентен орган като се е позовал на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата доколкото е приел, че на основание § 10, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ законът не се прилага за започналите и недовършени до влизането му в сила производства, които се довършват по досегашния ред. Настоящият съдебен намира, че с оглед характера на оспорения пред първата инстанция акт приложимият нормативен акт относно определяне на компетентния орган за издаването му е Методологията, а не Наредбата. Независимо от това, изводът на първата инстанция относно компетентността на издателя на акта е правилен, доколкото министърът на икономиката е ръководител на УО на ОП, която е съфинансирана от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., поради което по смисъла на чл. 12 във връзка с чл. 11 от Методологията има правомощия за налагане и извършване на финансови корекции. В случая относно спазването на изискуемата форма съдът се е позовал на чл. 14, ал. 1 от Наредбата без да съобрази, че в същност с оспореното писмо се налагат финансови корекции, а не се установява нередност. С Наредбата се уреждат процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (ЕС), включващи: 1. администриране на сигнали за нередности; 2. администриране на нередности, което включва установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващото им проследяване и приключване; 3. контрола върху прилагането на процедурите по т. 1 и 2. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Независимо от това, изводът на първата инстанция относно спазването на изискуемата писмена форма за валидност е правилен, защото са спазени и изискванията по в чл. 13 от Методологията като оспореното писмо отговаря на изискванията към акт, с който се налага финансова корекция. В отмененото от първата инстанция писмо е формулирано като крайно разпореждането, че "УО налага финансова корекция в размер на 5% от разходите по договор № 76/5.11.2014 г. за Обособена позиция 1 с изпълнител "ПЪТПРОЕКТ" ЕООД на стойност 448 000,00 лева без ДДС, договор № 77/05.11.2014 г. за Обособена позиция 2 с изпълнител ДЗЗД "Д.-М." на стойност 255 000,00 лева без ДДС и договор № 79/11.11.2014 г. за Обособена позиция 3 с изпълнител ДЗЗД "АМ Х. Е. 3 - 2020" на стойност 459 900,00 лева без ДДС. Наложената финансова корекция е изчислена като 5 % от засегнатите от нарушението разходи, като в оспореното пред първата инстанция писмо липсват фактически основания относно начина на изчисляване на конкретната стойност на финансовата корекция. В случая в оспореното писмо изрично е посочено, че финансовата корекция е процент само от сумата, която е поискана за възстановяване т.е. размера на БФП, при наличие на данните за използване и на собствени средства, които не са включени в корекцията. При този начин на формулиране на разпоредителната част от акта следва да се приеме, че е в съответствие със закона, но липсват фактически мотиви относно начина на изчисляване на конкретната стойност на определената като парична сума финансова корекция, за да е възможно да бъде извършена проверка относно правилността на извършените изчисления. Като е достигнал до идентичен правен извод относно първото основание за налагане на финансова корекция решаващият съдебен състав не е допуснал нарушение на материалния закон, както се твърди в касационната жалба. По отношение на второто основание за налагане на финансова корекция, описано в оспореното пред първата инстанция писмо, настоящият съдебен състав намира, че изводите на решаващият съдебен състав също са правилни. Обосновано съдът е приел, че предварително заложеното от възложителя НК "Стратегически инфраструктурни проекти" изискване е съобразено с предмета на обществената поръчка, не въвежда ограничение за участие на чуждестранни експерти и не противоречи на чл. 162 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП. Възложителят е изискал като документи автобиографии на лицата, включени в списъка по т. 3 (съгласно приложения към документацията образец), както и удостоверения за пълна проектантска правоспособност". Изрично е посочено изискване за минимален брой от трима експерти с пълна проектантска правоспособност в съответната област. В одобрената документация за участие в откритата процедура, в т. 5.8 "Екип на консултанта" се изисква включването на експерти с пълна проектантска правоспособност. Съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗОП (отм., в редакция към 2013 г.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, а според т. 6 обявлението следва да съдържа поне минималните изисквания за техническите възможности или квалификация на кандидата или участника, когато възложителят определя такива, както и документи, с което те се доказват. Следователно предвид предмета на поръчката и изискванията на ЗУТ за дейностите по проектиране, документът за пълна проектанска правоспособност е необходим за доказване на квалификацията и същият е в съответствие с разпоредбите на ЗОП (отм.) Това е условие за допустимост до участие в обявената обществена поръчка. Правилно решаващият съдебен състав е приел, че само условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на всички потенциални участници в обществената поръчка представлява нарушение на закона, а в случая не са поставени такива в обявлението и документацията по проверяваната обществена поръчка. Изискването не създава неравнопоставеност. Участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията. До участие в конкурса са допуснати дружества с чуждестранно участие, не са постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие. Нередността следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тази насока е и съобразеното от съда, че няма отстранени участници във връзка с посочените в акта нарушения. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният орган е нарушил и разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и обжалваното съдебно решение като действително, допустимо, правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски, касаторът следва да бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в полза на ответника в размер на 2273 лева, на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия