Решение № 15743 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9247/2012 г.

Решение № 15743 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9247/2012 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е във връзка с подадена жалба от "Етна Карго" ООД, гр. Самоков, против решение № 659/14.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-408/2012 г. В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон. Твърденията са, че правният извод на КЗК относно липсата на господстващо положение по отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД е направен без да са изследвани всестранно, пълно и обективно основни положения, които от фактическа и правна страна са от значение за правилното решаване на въпроса, по който КЗК е сезирана. Направени са възражения и по отношение на административно-производствените правила, а именно, че КЗК необосновано е ограничила исканията на жалбоподателя, като му е указала, че оплакванията по глава четвърта и глава седма от ЗЗК следва да се депозират чрез отделни искания, по които да се образуват отделни производства. Твърди, че с указанията на КЗК му е преграден пътят за защита по глава седма, тъй като в същите е посочено, че за установяване на нарушение по глава седма, жалбоподателят следва да докаже, че е в конкурентни отношения с "Космо България Мобайл" ЕАД. С жалбата е направено и искане за отправяне на преюдициално запитване на основание чл. 267 от ДФЕС и чл. 629 от ГПК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Космо България Мобайл " ЕАД, гр. София, в писмени бележки и в съдебно заседание, чрез процесуален представител оспорва подадената жалба. Оспорва и направеното с жалбата искане за отправяне на преюдициално запитване, като счита същото за неоснователно. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на решението Комисията за защита на конкуренцията, становищата на страните и данните по делото, преценява следното: Жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 659 от 14.06.2012 г., постановено по преписка № КЗК-408/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от "Космо България Мобайл " ЕАД - гр. София, поради липса на господстващо положение на дефинирания съответен пазар. Комисията за защита на конкуренцията в оспореното решение, е определила период на проверка за наличие на основание на чл. 21 от ЗЗК на извършени от оператора нарушения, анализирала е продуктовия и географски пазар, възможностите за навлизане на пазара, структурата, участниците и динамиката на съответния пазар, пазарната концентрация, възможностите и условията за преносимост на мобилните номера, цените на повикванията в мобилните мрежи на трите мобилни оператора, състоянието на пазара. Анализирайки тези данни е извела съответните правни изводи. Определила е, че предмет на проучване е поведението на Глобул по повод необосновано начисляване на неустойки за предсрочно прекратяване на договор и невъзможност да се използва услугата преносимост на номера в мрежа на конкурент на ответника - Виваком. Приела е, че действията на ответника са били извършени в периода м. ноември 2011 г. - м. януари 2012 г., което е приела за процесен период. Изложено е, че разглежданото в производството поведение на "Космо България Мобайл" ЕАД е на пазара на мобилни телефонни услуги, по отношение на който във фактическата обстановка е установено, че е с олигополна структура. От тук е изведен извод, че "Космо България Мобайл" ЕАД не притежава господстващо положение на него. Изводът е направен и въз основа на постоянната практика на КЗК по отношение на пазара на мобилните телефонни услуги. По тези съображения, тъй като липсва господстващо положение на "Космо България Мобайл" ЕАД е прието, че е неприложима разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, поради липсата на единия от елементите на фактическия състав. Решението на КЗК е законосъобразно, издадено в съответствие с административнопроизводствените правила и не страда от пороците, посочени в жалбата. За установяването на господстващо положение на дадено предприятие съгласно чл. 20 от ЗЗК се изследват комплекс от фактори, които могат да докажат неговата независимост от конкуренти, доставчици и клиенти. Пазарният дял е само един от тези фактори, а сред останалите са финансовите ресурси на предприятието, възможностите му за достъп до пазара, технологичното равнище и стопанските отношения с други предприятия. При постановяването на решението си КЗК е преценила събраните по преписката доказателства, включително предоставените данни от Комисията за регулиране на съобщенията, правилно е определила продуктовия и географски пазар, разгледала е структурата, участниците и динамиката на съответния продуктов пазар и е направила обоснован и законосъобразен извод, че "Космо България Мобайл " ЕАД не притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на определения пазар на мобилни гласови услуги, преценявайки предпоставките на посочената норма. Съгласно чл. 150 от Закона за електронните съобщения, Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ е компетентна да определя предприятията със значително въздействие на пазара. С писмо изх. № ИПИ-474/07.05.2012 г., на основание чл. 45, т. 1 във вр. чл. 46 от ЗЗК, КЗК е изискала от КРС данни във връзка с изясняване на релевантните за произнасянето на КЗК факти. С писмо изх. № 04-10-9/11.05.2012 г. КРС е предоставила на КЗК исканата информация, по наличните данни в КРС. При оценка на пазарните дялове на участниците са ползвани данните от КРС и е направен обоснован извод, че на определения пазар към настоящия момент дейност осъществяват три дружества - "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД и пазарът на мобилните гласови услуги е олигополен по своята същност. И тримата участници попадат в олигопола, като "Космо България Мобайл" ЕАД заема средна позиция, а по отношение на участника с най-ниски позиции - "БТК" АД се наблюдава стабилна тенденция за увеличаване на пазарния му дял, както по отношение броя абонати, така и по отношение на реализираните приходи. Отчетени са потенциалните възможности на "БТК" АД по отношение на свободния капацитет, който мобилната и мрежа притежава, за да се разшири практически неограничено. Правилно КЗК е приела, че при наличието на олигополна структура от представения тип, никое от предприятията, участващи на съответния пазар не е в състояние да наложи самостоятелно пазарно поведение и неговите конкуренти имат достатъчно пазарна сила, за да отговорят адекватно на евентуален конкурентен натиск. Приложението на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК към поведението на "Космо България Мобайл " ЕАД във връзка с изложените доводи в искането на "Етна Карго " ООД зависи от това дали дружеството притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на съответния пазар. При установената липса на това качество на "Космо България Мобайл " ЕАД, разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК не е приложима, както правилно е приела КЗК. Възраженията на жалбоподателя по повод дадените от КЗК указания за уточняване на първоначалното искане, с което е сезирана също е неоснователно. Правилно и в съответствие с административно-производствените правила КЗК е указала реда за подаване на искане по ЗЗК. Дадените разяснения по отношение на искането за установяване на нарушение по Глава седма от ЗЗК, както и указанията за представяне на доказателства за конкурентни отношения с "Космо България Мобайл" ЕАД също са съобразени с разпоредбите на ЗЗК, но същите са неотносими към настоящото производство. Предмет на настоящото производство с оглед искането от 20.04.2012 г. е извършено нарушение по глава Четвърта от ЗЗК. С указанията на КЗК на жалбоподателя е дадена възможност за подаване на две отделни искания по ЗЗК, като жалбоподателят сам е определил процесния предмет. По отношение на искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, настоящият състав счита същото за неоснователно. Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуване валидността на акта на органа на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, съдът прави запитване до СЕС. В конкретния случай искането няма за предмет тълкуване на конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз, относима към правилното решаване на спора по процесното дело, респ. не се поддържа несъответствие на разпоредба/и от националното законодателство с разпоредба/и от европейски норми. В допълнение следва да се отбележи, че първите два въпроса не отговарят на спора по делото, доколкото последният има за предмет установяване на злоупотреба с господстващо положение от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД. От друга страна освен че не визират тълкуване на конкретна разпоредба от правото на ЕС, въпросите визират процесуални норми от вътрешното право, което не отговаря на изискванията за отправяне на преюдициално запитване по чл. 628 от ГПК. Разноски от страна на заинтересованата страна или КЗК не са поискани. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,