Решение № 613 от 22.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11858/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Стар Скрап" ЕООД, подадена чрез упълномощен адвокат В. Феодорова, против решение 1219 от 14.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-889/2024 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че КЗК не е обсъдила с необходимата задълбоченост и прецизност представените по делото доказателства, поради което неправилно е приела, че дружеството е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Поддържа, че според изискванията на одобрената документация предложената от участника обща стойност за изпълнение на предмета на обособената позиция е ориентировъчна и е изчислена на база прогнозни количества на отоплителните уреди. Твърди, че никъде в обявлението и самата документацията за участие в обществената поръчка не е изрично записано, че при допусната аритметична грешка в изчисленията на ценовото предложение, участникът ще бъде отстранен. Жалбоподателят изразява становище, че възложителят е допуснал нарушение на правилата при провеждане на обществената поръчка, защото не е изискал от него като участник да удължи срока на валидност на подадената оферта или да потвърди валидността ѝ, независимо че нейният срок е изтекъл към датата на получаване на решението за избор на изпълнител. Прави възражение за недостатъчен брой членове, включени в състава на помощната комисия, което води до неправилно констатиране, че представената от него оферта не съответства на изискванията на възложителя, съответно до незаконосъобразното му отстраняване и определяне на друг участник за изпълнител на процесната обществена поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяването на съдебен акт по съществото на спора, с който да бъде изцяло уважена жалбата на "Стар Скрап" ЕООД. Заявява искане за присъждане на разноските в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях.

Ответникът - кметът на Община Перник оспорва касационната жалба чрез процесуален представител старши юрисконсулт Й. Александрова, която в съдебно заседание и в представено по делото писмено становище пледира за отхвърлянето ѝ. Моли решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила като правилно и обосновано. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът "Еко Ресурс-Р" ООД, в депозирано от управителя К. Д. на 07.01.2025 г. писмено становище, изразява мнение, че касационната жалба е неоснователна и необоснована, изложените от касатора доводи противоречат на императивни правни норми, както и на документацията на обществената поръчка, същите са абсолютно бланкетни и не следва да се релевират в процеса. Моли ВАС да постанови решение, с което да потвърди обжалваният акт на КЗК.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото намира за обоснован извода на КЗК, че участникът "Стар Скрап" ЕООД е правилно отстранен от участие в процедурата поради подадена оферта, която не е съобразена с изискванията на възложителя. Според участващия по делото прокурор правилно възложителят е приел, че е невъзможно да се определи предложената единична цена за Котел на дърва и/или въглища, поради обстоятелството, че участникът не е попълнил коректно единична цена без ДДС, която да съответства на предложената обща цена без ДДС за съответния вид отоплителен уред, а същевременно оценителната комисия законосъобразно е преценила, че не би могла да приложи и разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Представителят на прокуратурата поддържа, че са обосновани изводите на КЗК за липса на допуснати нарушения на предварително обявените условия на документацията и императивните разпоредби на ЗОП във връзка с твърденията за срока на валидност на офертата и състава на помощния орган на възложителя.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Стар Скрап" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение 1219 от 14.11.2024 г. е оставена без уважение жалбата на Стар Скрап ЕООД срещу решение D37536197/30.09.2024 г. на кмета на община Перник, за определяне на изпълнител по открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Демонтаж и предоставяне за рециклиране на високоемисионни печки и котли за битово отопление, работещи с твърдо гориво - дърва и/или въглища в рамките на проект За по-чист въздух в община Перник, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи финансиран по процедура BG16FFPR002-5.002 За по-чист въздух!(2) по приоритет 5 Въздух на Програма Околна среда 2021-2027 г. открита с решение F490942/26.02.2024 г.; възложено е на Стар Скрап ЕООД да заплати на община Перник направените в производството пред КЗК разноски в размер на 240 /двеста и четиридесет/ лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при постановяване на процесния акт на възложителя за определяне на изпълнител не са допуснати релевираните със сезиращата жалба пороци отклонения от задължителните изисквания към участниците и техните оферти и противоречия с императивни норми на ЗОП. Комисията е разгледала и анализирала обстоятелствата и оплакванията на оспорващото дружество и е счела, че видно от ценовото му предложение действително е налице констатираното от комисията за провеждане на процедурата несъответствие между посочените единични цени и калкулираната обща стойност на отоплително устройство Котел на дърва и/или въглища, посочени в таблицата на ценовото предложение, представено по съгласно одобрения с документацията Образец 2. Установила е, че за количество 1 293 броя, участникът предлага единична цена от 112,04 лв. без ДДС, докато посочената в последния ред на таблицата Обща цена без ДЦС е 144 872,89 лв. и това ясно показва разминаване в размер на 5,17 лв., което може да се определи като аритметична грешка. Като законосъобразни са преценени изводите на помощния орган, възприети и от възложителя в процесното решение, че вследствие на аритметичната грешка е невъзможно да се определи и предложената единична цена за Котел на дърва и/или въглища", предвид че количеството умножено по единичната цена не съответства на посочената стойност от участника, съответно, че така установеният порок в ценовото предложение на участника не може да бъде саниран по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Според КЗК констатираната аритметична неточност на участника се е отразила на яснотата на направеното ценово предложение, защото няма яснота, относно действителната воля на участника за точната, крайна обща стойност за изпълнение на поръчката, която съгласно условията на тръжната документация подлежи на оценка и е от ключово значение за избора на изпълнител на процесната обществена поръчка, който се определя на база икономически най-изгодната оферта. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че несъответствието на предложената от участника Стар Скрап ЕООД единична цена за отоплително устройство Котел на дърва и/или въглища с калкулираната обща цена без ДДС от ценовото му предложение, компрометира общата стойност за изпълнение на поръчката. Изложено е, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП касае правна възможност, а не задължение на възложителя, която при всички случаи не може да се използва за промяна на ценовото предложение, което е по образец и е формално. Поради това КЗК е счела, че Стар Скрап ЕООД законосъобразно е отстранено от участие в процедурата при възприетите в процесното решение констатации на помощния орган. На следващо място органът по преразглеждането е отхвърлил като неоснователни възраженията, че съгласно т. 1.6.1. от документацията, срокът на валидност на офертите е изтекъл на 17 септември 2024 г. и възложителят не се е съобразил със заложеното в т. 1.6.2. от документацията, според която, последният може да поиска от участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл или да потвърдят валидността на офертите си, когато срокът е изтекъл до сключване на договора. Обсъдил е изтъкнатото от жалбоподателя, че до 30.09.2024 г. /когато е уведомен за обжалваното решение/ възложителят не е изискал това от него. По аргументи изведени от чл. 35а, ал. 1 и ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/ и от удължения до 17.04.2024 г. срок за получаване на оферти съгласно решение F497906 от 12.03.2024 г. на кмета на община Перник за одобрени промени в условията по обявената процедура, КЗК е приела, че офертата на Стар Скрап ЕООД е с валидност до 17.10.2024 г. включително, а не 17.09.2024 г., както твърди дружеството. На последно място са отхвърлени възраженията на оспорващото дружество, че незаконосъобразно е било отстранено от участие в процедурата поради недостатъчен брой членове в оценителната комисия, определени в нарушение на т. 8.2. от документацията, в подкрепа на което е изтъкнал, че видно от Протоколи 1, 2 и 3, както и от Доклада от работата на комисията, същата се състои от един председател и двамата членове. КЗК е приела, че в изпълнение на изискванията на чл. 103, ал. 1 ЗОП, със заповед 786/18.04.2024 г. възложителят е определил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, в основен състав от председател и двама членове, с което е съобразено нормативно установеното изискване за нечетен брой членове на помощния орган.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, което следва да остане в сила. В касационната жалба са преповторени доводите, поддържани пред КЗК, на които Комисията е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията ѝ се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател, че съгласно изискванията на одобрената документация предложената от участника обща стойност за изпълнение на предмета на обособената позиция е ориентировъчна и е изчислена на база прогнозни количества на отоплителните уреди. КЗК точно е констатирала, че според одобрения с документацията образец на ценово предложение /Образец 2/ участниците в процедурата предлагат единична цена без ДДС за всеки вид уред за демонтаж, транспортиране и предаване за последващо рециклиране съобразно техническата спецификация. Единичните цени за отделните видове отоплителни устройства са крайни, включват всички преки и непреки разходи за изпълнение на договора, включително и разходите за персонала, който ще изпълнява поръчката, както и дължимите данъци, такси, застраховки и други. Безспорно според одобрения образец и по силата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, всеки участник трябва да предложи единична цена без ДДС за всеки вид отоплителен уред /вид на старите отоплителни устройства за битово отопление/ в таблична форма, обща цена без включен ДДС за всеки от видовете отоплителни устройва, формирана чрез умножение на единичната цена със заложеното индикативно количество на отоплителните уреди и най-сетне обща цена за всички видове уреди, изчислена посредством сборуване на сумите в последната колона на таблицата /сбор от общите цени на всички уреди/. Възложителят изрично е указал, че ориентировъчната обща стойност служи единствено за целите за извършване на оценка на офертите, което изцяло съответства на заложеният критерий за оценка на офертите икономически най-изгодната оферта, т.е. най-ниска цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП и недвусмислено сочи, че на оценка подлежи именно общата стойност за изпълнение на поръчката. Не може да бъде споделено виждането на касатора, че след като възложителят е указал, че предложената от участника обща стойност за изпълнение на предмета на обособената позиция е ориентировъчна, за него, като участник в процедурата, не е налице задължение да предложи правилно изчислена обща стойност за всеки от отоплителните уреди и обща стойност за всички отоплителни уреди. Предложената обща стойност е ориентировъчна /по изказа на възложителя/ не защото не следва да бъде коректно определена, а защото количествата на отоплителните уреди, които следва да бъдат подменени в изпълнение на предмета на поръчката, са прогнозни /в този смисъл са изричните записи в т. 1.3. от документацията и забележка в образец 2/, съответно промяната в необходимото количество може да доведе до последваща промяна в общата цена за доставка. Констатираната от помощната комисия аритметична грешка в размер на 5,17 лв. от калкулираната обща стойност на отоплително устройство по позиция Котел на дърва и/или въглища не представлява фактическа техническа грешка, която би могла да се отстрани от участника, защото не позволява да се извлече ясната му воля каква е действителната обща цена по съответната позиция и каква е общата цена за всички позиции, описани в Образец 2. Предвид невъзможността помощният орган на възложителя да прецени в коя от посочените стойности е отразена действителната воля на участника, установеният порок в офертата на Стар Скрап ЕООД не може да бъде преодолян чрез представяне на разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото по този начин ще се получи промяна на ценовите параметри, което е недопустимо на основание цитираната разпоредба. КЗК правилно е счела, че участникът във възлагателната процедура сам изготвя ценовото си предложение, поради което той носи отговорността за допуснатите грешки и несъответствия при формиране на представеното от него ценово предложение, от което следва обоснованият извод, че участникът Стар Скрап ЕООД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, предложение второ ЗОП. Не намират правна опора възраженията на касатора, че никъде в обявлението и самата документацията за участие в обществената поръчка не е изрично записано, че при допусната аритметична грешка в изчисленията на ценовото предложение, участникът ще бъде отстранен. По силата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В т. 8.31. от документация на обществената поръчка изрично е предвидено, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а в случая безспорно изискването за предложена обща стойност съобразно одобрения Образец 2 не е спазено. За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че ал. 7 на чл. 101 ЗОП дава възможност до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В случая настоящия касационен жалбоподател не се е възползвал от възможността да нанесе корекции за отстраняване на допуснатата аритметична грешка, което обосновано е довело до отстраняването му от по-нататъшно участие в процесната обществена поръчка.

Както в жалбата, с която е сезирана КЗК, така и в касационната жалба е развита тезата, че възложителят не се е съобразил със заложеното в т. 1.6.2. изискване на документацията, според което възложителят може да поиска от участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, или да потвърдят валидността на офертите си, когато срокът е изтекъл до сключване на договора. Съгласно чл. 35а, ал. 2 ППЗОП срокът по ал. 1 /срокът на валидност на офертите/ се определя от възложителя и започва да тече от датата, определена за краен срок за получаване на оферти. По преписката е установено, че с решение F497906 от 12.03.2024 г. на кмета на община Перник са одобрени промени в условията по обявената процедура, решението и обявлението за одобрените промени са публикувани в ЦАИС ЕОП на 14.03.2024 г., като видно от обявлението за одобрените промени крайният срок за получаване на оферти е удължен до 17 април 2024 г. При така определеният в т. 1.6.1. от документацията шестмесечен срок на валидност на офертата, същият изтича на 17.10.2024 г., а не както твърди настоящия касатор на 17.09.2024 г., което налага извода, че не са налице визираните нарушения на предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка.

Председател: /п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА Членове: /п/ МАРИЯ РАДЕВА/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА