Решение № 6419 от 8.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5173/2011 г.

Решение № 6419 от 8.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5173/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на "Нет Ис Сат" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Хайдушка поляна" № 57 - 59, срещу решение № 618 от 14.02.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 6106/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Нет Ис Сат" ООД срещу заповед № 669 от 22.07.2010 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в и чл. 68д, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, на дружеството е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът, в нарушение на материалния закон, не обсъдил налице ли е търговска практика по смисъла на Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Счита, че изброяването на районите, в които се предоставя услугата VoIP на интернет сайта на дружеството няма характер на търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, а има чисто информативен характер и е в изпълнение на нормативно установено задължение за посочване на обхвата на мрежата, чрез която се предоставят електронни съобщителни услуги. Съдът не констатирал, че оспорената заповед не съдържа конкретно правно основание. Член 68д, ал. 1 ЗЗП съдържа два различни фактически състава, органът посочил общо разпоредбата, което означава, че по същество липсва правна квалификация. Съдът не отчел, че в предоставената информация изрично е посочено, че услугата се предоставя при техническа възможност, което е в съответствие с посочено в мотивите на съдебното решение, "че не е възможно и не е необходимо конкретно изброяване на адресите, на които е технически осъществим достъп", а е достатъчно посочването "чрез изрична бележка, че услугата се предлага при техническа възможност". Касаторът твърди, че съдът допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Не обсъдил и не взел предвид доводите за отмяна на заповедта на основание чл. 146, т. 2 АПК. Не изпълнил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Велислав Драмов, Адвокатска колегия, гр. Стара Загора.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителя, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че оспорената заповед е издадена в съответствие с материалния закон, при точна правна квалификация - чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Сочи, че за осъществяване на нелоялна търговска практика не е необходимо извършването на продажби. Достатъчно е представената информация да е в състояние да въведе в заблуждение, какъвто е настоящия случай. Сочи, че целта на предоставената информация не е да привлече клиенти и стимулира продажбите, а да даде вярна информация относно цената и начина на нейното изчисляване, или съществуването на специфично предимство относно нея. Твърди, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и в хода на съдебното производство съдът не допуснал нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът се представлява от юрисконсулт Магдалина Петкова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключени за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приложил материалния закон като приел, че е налице хипотезата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Правилно приел също, че председателят на Комисията е обвързан с преценката на Комисията за характера на търговската практика и е бил длъжен да постанови забрана на нелоялната търговска практика.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че по повод подаден до Комисията за защита на потребителите сигнал на касатора била извършена проверка. Проверката установила, че на електронната си страница касаторът обявил рекламна информация за предлагана стандартна телефонна услуга без месечен абонамент за интернет свързаност за различни райони на гр. София без реално услугата да е осигурена за всяка точка на посочената територия. За проверката бил съставен протокол № К-088548 от 16.04.2010 г. С решение по т. 14 на протокол № 28 от 29.06.2010 г. Комисията приела, че с действията си касаторът осъществил нелоялна заблуждаваща търговска практика - нарушение на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Въз основа на това решение председателят на Комисията издал оспорената заповед, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в и чл. 68д, ал. 1 ЗЗП забранил прилагането на нелоялната заблуждаваща търговска практика. Заповедта била подписана от чл. на Комисията, комуто със заповед № 666 от 20.07.2010 г. били възложени по заместване функциите на председател. Съдът приел, че визираните в протокола факти се установяват и от кореспонденцията между потребителя и служител на дружеството.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че представената от касатора информация без да са ясно посочени ограниченията за достъп до услугата, произтичащи от мястото, където е ситуиран потребителя, представлява нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Приел, че председателят на Комисията е обвързан от преценката по целесъобразност на Комисията за характера на търговската практика, поради което при установена от Комисията нелоялна търговска практика е длъжен да наложи принудителната мярка. Приел, с оглед на заповедта за заместване, че оспорената мярка е наложена от компетентен орган. Приел, че задълженията на касатора по Закона за електронните съобщения са неотносими към предмета на делото. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните по делото факти и настоящата инстанция ги възприема като правилно, точно и пълно доказани с оглед на доказателствата по делото, в т. ч. неоспорването им от касатора. Безспорно е, че:

1. Касаторът е дружество, осъществяващо обществени електронни съобщителни услуги, вписано в регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

1. Касаторът предлагал електронни съобщителни услуги чрез интернет - VoIP (Voice over Internet Protocol).

1. На електронната страница на дружеството - www. netissat. bg, в раздел "Покритие" било посочено: "Интернет, телефон и IP телевизия от Нет Ис Сат може да ползвате в следните райони на София: Дружба, Младост, Дървеница, Овча купел, Надежда, Модерно предградие, Люлин. За въпроси моля обадете се на 0800 1 12 12, заповядайте в нашия офис или изпратете заявка за включване", л. 17 от делото.

1. Касаторът не разполагал с техническа възможност за предоставяне на всяка от предлаганите услуги във всяка една точка на изброените райони.

При така установените по делото факти спорът е досежно приложението на материалния закон.

1. По твърдението за липсата на търговска практика:

Касаторът твърди, че посочената в т. 3 по-горе информация не е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Цитираната разпоредба определя като търговска практика всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение от търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока и предоставянето на услуга на потребителя. Видно, законодателят изключително широко е дефинирал понятието търговска практика. Впрочем, широкия обхват на понятието изрично е посочено и от Съда на Европейския съюз (виж решение от 9.11.2010 г. по дело С-540/08 Mediaprint Zeitungs v Osterreich, т. 17; решение от 14.01.2010 г. по делото С-304/08 Zentrale zur Bekampfung v Plus Warenhandelsgesellschaft, т. 36) при тълкуването на разпоредбата на чл. 2, б. "г" от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялни търговски практики), която нормата на § 13, т. 23 ЗЗП транспонира. Решаващо за определянето на дадена практика като търговска по смисъла на Закона за защита на потребителите са нейният субект и обект, както и свързаността с производството, продажбата или доставката на стока, съответно на услуга. С оглед на така установените законодателно критерии процесното съобщение безспорно е такова от търговец към потребител - направено е от касатора в качеството му на търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, и е адресирано до потенциалния потребител на тази услуга по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП. То е пряко свързано с предоставянето на услугата. От съдържанието му е видно, че презентира вида на предоставената услуга - интернет, телефон и IP телевизия, и териториалния й обхват - посочените районни на София. Следователно то е търговска практика по смисъла на закона.

Този извод не може да се оспори от твърдението на касатора, че съобщението е извършено в изпълнение на законово задължение за оповестяване на обхвата на мрежата, чрез която се предоставя услугата. Първо, такова законово задължение няма - самият касатор не го конкретизира, а само общо твърди наличието му. И второ, информацията за териториалния обхват на извършваните електронни услуги е елемент на публичния регистър по чл. 33, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 4 ЗЕС, тогава, когато това е приложимо. При справка в публичния регистър - http:/crc. bg: 8080/dpls/apex/f?p=923:113:3700258290624824: NO: P113_UL_ID, P113_RET_PAGE: 1855,111 е видно, че считано от 24.03.2005 г. касаторът уведомил регулатора, че ще използва мобилна наземна мрежа за пренос на съобщения на територията на гр. София. Това е законовото му задължение и той го изпълнил, но то - по съдържание и предназначение, е различно от съобщението, поставено на електронната му страница.

Видно от изложеното процесното съобщение безспорно има качеството на търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Вярно е, че съдът не обсъдил в мотивите си въпроса има ли качеството на търговска практика процесното съобщение, но не този негов пропуск, с оглед на изложеното по-долу, води до неправилност на постановения съдебен акт.

1. По твърдението за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК:

Касаторът твърди, че съдът не отчел липсата на конкретно правно основание на оспорената заповед. Безспорно, всеки административен акт трябва да съдържа правни основания за издаването си, като те следва да сочат точно нарушената правна норма. Това законово изискване - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, е гаранция за защита правата на гражданите, юридическите лица и държавата - чл. 117, ал. 1 от Конституцията, и за осъществяване на контрол за законност на актовете на администрацията - чл. 120, ал. 1 от Конституцията. Изключително сериозните последици, до които води липсата на правни основания за издаване на един административен акт, са наложили законовото изискване и трайната и безпротиворечива съдебна практика, според която този порок на акта е самостоятелно основание за неговата отмяна. Въпросът в случая е дали действително е налице липса на правно основание.

Видно от оспорената заповед органът се позовал на чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в и чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Член 68л, ал. 1 определя компетентността на председателя на Комисията. Член 68в е общата забрана за нелоялна търговска практика. Конкретното правно основание за налагане на забраната е разпоредбата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Нормата, както сочи и касатора, съдържа две самостоятелни форми на осъществяване на заблуждаваща търговска практика - чрез невярна информация или чрез вярна информация, която е поднесена по начин, който заблуждава или е в състояние да заблуди средния потребител. Безспорно е, че органът не конкретизирал в посоченото правно основание коя от двете хипотези има предвид. Безспорно е също, че в диспозитива на акта изрично посочил, че забранява публикуването на "подвеждаща информация относно покритието на мрежата" като в същото време посочил: "независимо, че информацията е фактически точна относно съществуването и наличието на предлаганите от фирмата услуги - интернет, телефон и телевизия, чрез цялостното й представяне може да въведе в заблуждение потребителите, че в посочените райони "Нет Ис Сат" ООД има пълно покритие на мрежите си и техническа възможност за предоставяне на услугата VoIP". Подвеждащата информация е невярна, а вярната информация, с оглед на начина на представяне, може да е заблуждаваща. Следователно информацията или е вярна, или е невярна. Няма как да е вярна и да е подвеждаща. Видно, органът приел наличието и на двете хипотези, което само по себе си освен, че е немотивираност на акта, е и фактически невъзможно. Същото смесване на двете хипотези е налице и в мотивите на заповедта. В последния абзац на мотивите, който на практика представлява становището на органа, тъй като останалата част е изложение на становището на потребителя и техническо описание на услугата, е повторено буквално същото - че информацията е подвеждаща и че независимо, че е фактически точна може да въведе в заблуждение потребителя. Същото е отразено и в решение по т. 14, протокол № 28 от 29.06.2010 г. на Комисията, на което органът се позовал в акта си. Следователно и от мотивите на оспорената заповед, не само от нейния диспозитив, не може да се изведе ясно правното основание на което е издадена. Налице е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, което в конкретния случай е довело до постановяването на вътрешно противоречив акт, от който не може да се направи извод относно мотивите, които са ръководили органа при постановяването му. След като органа не посочил точно, коя от хипотезите на правната норма счита, че с действията си е осъществил касатора, значи той не е установил релевантните факти, не ги е подвел под хипотезата на вярната правна норма и като резултат постановил акт без да изясни предмета на спора и фактите и обстоятелствата от значение за случая. Това освен, че е нарушение на изискването за форма, лишава съда от възможност да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно органа. Наред с изложеното липсата на точно правно основание е довела и до нарушение на правата на касатора, тъй като той не е бил наясно с мотивите - фактически и правни, на органа за издаване на заповедта и по този начин е бил лишен от възможността да защити правата си.

Видно от изложеното оспорената заповед е издадена при допуснато нарушение на изискването за форма по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК, което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Съдът, като не констатирал това нарушение, приложил неправилно закона, което е основание за отмяна на съдебното решение.

1. По въздействието на предоставената информация върху средния потребител:

Съдът приел, че начина, по който процесната информация е представена заблуждава и би могла да въведе в заблуждение средния потребител. Касаторът твърди, че изводът на съда за заблуждаващия характер на информацията е неправилен.

Фактическият състав на нормата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, както бе посочено по-горе, съдържа две хипотези. Органът приел наличието и на двете, а съдът, видно от мотивите му, имплицитно приел, че е налице хипотезата на фактически точна, но представена по начин, който заблуждава или е възможно да заблуди, информация. Хипотезата, когато представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, но по някакъв начин заблуждава или може да въведе в заблуждение средния потребител, изисква първо, информацията да е вярна, и второ, заблуждението да идва от начина на представянето й. Ако се приеме, че е налице тази хипотеза, както приел съда, следва, че факта на предоставяне на трите услуги на територията на изброените квартали на гр. София е верен. Действително, видно от доказателствата по делото, в т. ч. вписването в публичния регистър, касаторът действително предоставя услуги на територията на посочените квартали. Въпросът е начина на представяне на тази информация заблуждаващ ли е?

От доказателствата по делото е видно, че процесната информация е част от общото представяне на касатора на електронната му страница. Освен данни за самия търговец, страницата съдържа информация за предлаганите услуги, за техните цени, за поддръжката. Т. е. процесната информация е част от цялостната информация, необходима на потребителя да формира икономическото си поведение по отношение на предлаганите услуги. Поставянето й в раздел "Покритие" сочи безспорно, че става въпрос за основна характеристика на услугата по смисъла на чл. 68д, ал. 2, т. 2 ЗЗП - наличността й. Употребената дума "покритие", която реално е причина за твърдяната заблуждаваща реклама, е тълкувана от съда буквално. Не винаги обаче буквалния смисъл на думата е подходяща аксиома за тълкуване. Много пъти думите имат различен смисъл с оглед на сферата от живота и контекста, в който са употребени. Вярно е, че буквално думата покритие означава "пласт, слой, който покрива нещо" (Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 671), но на всеки среден потребител е ясно, че в случая не става въпрос за покриване на един предмет, за да се търси покриване на всяка част от него. В случая става въпрос за електронни съобщителни услуги. Именно в този контекст следва да се търси смисъла на употребеното понятие и с оглед на трайно изграденото за него разбиране на средния потребител да се направи преценката за търговската практика. Всеки среден български потребител е отдавна наясно със смисъла и съдържанието на понятието "покритие" в сферата на комуникациите. Никой не си мисли, че когато мобилните оператори твърдят, че имат покритие на територията на страната то безспорно винаги и на всяка една точка от територията мрежата им достига и те могат да предоставят услугата. Това обаче не дава основание на никого да твърди, че услугата не се предоставя на територията на страната, т. е. че тя няма покритие на територията на страната. Същото е и с години наред предоставяните услуги разпространение на радио и телевизионни програми по кабел, т. нар. "кабелна телевизия", или услугата "доставка на интернет". Средният потребител знае много добре, че предоставянето на услугата на дадена територия, т. е. нейното покритие, не означава априори наличието на услугата в пространството и готовност за незабавно включване. В случая е същото, тъй като става въпрос за предоставяне на електронни съобщителни услуги през интернет. Ясно е за средния потребител, че за да се предостави услугата трябва да се осъществи връзка с интернет. А връзката с интернет изисква техническа и правна възможност за осъществяването й. Никой не може да изгради предварително мрежа до всяка една точка на дадена територия и тогава да тръгне да предлага услугата - това е не само икономически, но и житейски невъзможно, тъй като най-малкото, дори и да е налице техническа възможност, например не е ясно колко от живущите в една етажна собственост ще дадат съгласие за прокарване на мрежата, без което тя не би могла да се изгради. Видно е, че смисъла на употребената дума "покритие" е не буквално присъствие на всяка една точка от територията на посочените райони, а присъствие в тези райони и възможност, при липса на технически и правни пречки, за предоставяне на услугата. От доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод към датата на извършване на проверката касаторът посочил ли е на електронната си страница, както твърди, или не, какъвто извод може да се направи от визираното в мотивите на заповедта, че услугата е достъпна при техническа възможност. Вярно е, че едно такова уточнение би било само в интерес на търговеца, но вярно е също, че това уточнение само по себе също не отразява в пълнота възможността за предоставяне на услугата, защото би могло предоставянето на услугата технически да е възможно, но да има правни пречки. Наред с това посоченото от съда и Комисията изискване за допълнителна информация свързана с техническата възможност за предоставяне на услугата евентуално навежда на съмнение за хипотеза, когато търговецът не предоставя своевременно съществена информация, защото по делото е безспорно, че при осъществен от потребителя контакт касаторът предоставя информация за ограниченията за достъп до предлаганата услуга. Факт, който е още едно доказателство за постановяване на административния акт без да са изяснени и обсъдени релевантните обстоятелства и без да са посочени релевантни правни основания за издаването му.

Анализът на цялостното представяне на информацията за наличността на услугата не дава основание да се приеме че средният, сравнително наблюдателен и предпазлив потребител не би могъл да установи, че достъпът до стандартната телефонна услуга е ограничен в зависимост от степента на изграждане в съответния район на електронната съобщителна мрежа на касатора, поради което обективно той не би могъл да бъде заблуден. Видно, съдът не само не констатирал нарушението на чл. 146, т. 2 АПК, но и не приложил правилно материалния закон в хипотезата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, която приел, че е визирана в оспорената заповед.

С оглед на горното инвокираните от касатора твърдения за неправилност на съдебното решение са основателни. Съдът не приложил правилно материалния закон и постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, не се налага връщането му за събиране на писмени доказателства. Оспорената заповед № 669 от 22.07.2010 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите е индивидуален административен акт, издаден в нарушение на чл. 146, т. 2 и 4 АПК - при липса на фактически и правни основания и в нарушение на материалния закон, който следва да бъде отменен.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите да заплати на "Нет Ис Сат" ООД направените по делото разноски. Размерът на същите, видно от доказателствата по делото, е 75, 00 лв. държавни такси. По делото е представен договор за правна помощ и съдействие от 2.08.2010 г., но не са представени доказателства за реално направени разходи, поради което съдът не следва да присъжда такива.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. С чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 1 АПК Върховният административен съд