Решение № 11754 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5488/2010 г.

Решение № 11754 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5488/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Христо Борисов Павлов, в качеството му на управител на "Астра комерс" ЕООД, срещу решение № 10 от 2.03.2010 г. по адм. дело № 7907 по описа за 2009 г. на административния съд - София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 9600-0099 от 2.09.2009 г. на началника на митница София, потвърдено с решение № РМ-4417-0300 от 21.10.2009 г. на директора на РМД - гр. София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - началникът на митница Столична не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е частично основателна. Административният съд - София град е бил сезиран с жалба от "Астра комерс" ЕООД срещу решение № 9600-0099 от 2.09.2009 г. на началника на митница София, потвърдено с решение № РМ-4417-0300 от 21.10.2009 г. на директора на РМД - гр. София. По делото е установено, че с ЕАД № 5000/4-51057 от 29.07.2004 г. е оформен внос от Китай на "промазан полиестерен плат и промазана полиестерна подплата" с деклариран митнически тарифен номер 590310900. На основание чл. 74, ал. 2 от ЗМ е извършен физически контрол на стоките и са взети мостри от ЦМЛ при агенция "Митници" - ЦМУ с цел правилно тарифно класиране, като с писмо № 44-17-1363 от 21.10.2004 г. агенцията уведомява, че съгласно резултатите от експертизите № 12-00-1023/040804 и № 12-00-1024/040804, пробите с лаб. код № 1714/5000 и № 1715/5000 представляват тъкани от текстурирани синтетични (полиестерни) нишки, обагрени. Въз основа на тези дани и с оглед правила 1 и 6 от общите правила за тълкуване на хармонизираната система за описание и кодиране на стоките и забележка 2 а) 1) към глава 59 на КНРБ за 2004 г., същите се класират в тарифен номер 540752000. Поради промяна в тарифирането на стоката се променя ставката на митото от 9.8 % на 20 %, което води и до промяна на дължимите държавни вземания по процесния ЕАД като задължението за мито е в размер на 11 544.00 лв. и за ДДС е в размер на 13 853.00 лв. Не се спори, че от дружеството е заплатено мито в размер на 5 656.00 лв. и ДДС в размер на 12 675.00 лв. Определено е задължение за мито за плащане в размер на 5 888.00 лв. и за ДДС в размер на 1 178.00 лв. По делото е установено, че по повод осъществения внос е издадено наказателно постановление № 406/2004 от началника на митница София, което е обжалвано по съдебен ред и е отменено в обжалваната част по т. 1 от него относно наложено на основание 234, ал. 2, т. 1, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗМ административно наказание "глоба" в размер на 11 867.00 лв., представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземания за нарушението, извършено с посочения ЕАД. Наказателното постановление е отменено и по т. 2, с която на основание чл. 234, ал. 4, във връзка с чл. 233, ал. 4 от ЗМ е присъдено дружеството да заплати сумата от 68 632.00 лв. представляваща равностойността на стоката, предмет на нарушението, извършено с посочения ЕАД. Решението от 29.01.2009 г. по н. а. х. д № 3662 по описа за 2008 г. на СРС, НК, 17 с-в, с което е отменено посоченото постановление е оставено в сила в касационно производство по чл. 208 и сл. от АПК с решение № 860 от 9.07.2009 г. по адм. дело № 3164 по описа за 2009 г. на АССГ. При постановяване на оспорения пред административния съд - София град административен акт е прието, че следва да се извърши прихващане и е направено такова с т. 2 от диспозитивната част на акта между така определените задължения за мито и ДДС в т. 1 от същия, съответно след приспадане на платените суми за мито и ДДС, и събраният "депозит" в размер на 68 633.00 лв. С акта е определено и задължение за лихва, на основание чл. 1 от ЗЛДТДДВ и във връзка с чл. 211, ал. 1, т. 2 и ал. 2, считано от датата на възникване на митническото задължение до датата на погасяването му. Същото не е посочено като конкретен размер, като видно от кореспонденцията между отделните звена при административния орган и конкретно служебна бележка № 9307-00-58 от 30.09.2009 г./04 г. на началник отдел "ПМВАН" до отдел "ФСО" размерът на акцесорното задължение е 4 900.00 лв. Пред първоинстанционния съд са направени няколко възражения, които съответстват на тези в касационната жалба, независимо разликата в предмета на съдебния контрол, а именно законосъобразността на административния акт и правилността на съдебния акт. По делото не се спори, че обжалваният административен акт е издаден в производство по чл. 84 и сл. от ЗМ, в което се реализира последващ контрол от страна на митническия орган след осъщественото деклариране от вносителя и разрешение за вдигане на стоките, предмет на вноса. В мотивите на съдебния акт са обсъдени посочените разпоредби, в които са уредени административните правила затова, като правилно съдът е приел, че оспорващото лице не е ангажирало доказателства в подкрепа на твърденията си за неправилно реализираното претарифиране от страна на административния орган, което рефлектира върху размера на допълнително определените задължения, съответно върху начина на формирането му. Доказателствената тежест е негова, като по делото е проведено едно единствено заседание, в което управителят на дружеството е заявил лично, че няма да ангажира доказателства, освен тези които са в административната преписка. Съдът е отговорил на въпроса какво означава повторна проверка, а тя е такава уредена в чл. 84 и сл. от ЗМ, които разпоредби е обсъдил както беше посочено по-горе. Няма пречка да бъде осъществена такава при спазване изискванията затова в петгодишния срок по чл. 84, ал. 4 от ЗМ, която разпоредба задължава всяко лице, което пряко или косвено е свързано с операции по внасяне, изнасяне или транзитиране на стоки, да съхранява цялата документация по конкретните операции в посочения срок. В случая този срок е започнал да тече от началото на календарната година, следваща годината, в която е приета декларацията и е започнало прилагането на съответния митнически режим. Към момента на осъществяването й не е била действаща разпоредбата на чл. 84в (нова, ДВ, бр. 45 от 31.05.2005 г.) от ЗМ, според която проверката в рамките на последващия контрол се извършва въз основа на заповед за възлагането й. В конкретния случай, видно от протокол за извършена проверка от мобилна митническа група от 30.07.2004 г. са взети мостри от внесената стока, а впоследствие по протоколи № 9307-0057 от 4.08.2004 г. и № 9307-0058 от 4.08.2004 г. в присъствие на декларатора са взети като първични проби с посочените лабораторни кодове и въз основа на тях са изготвени цитираните експертизи от ЦМЛ при ЦМУ на агенция "Митници". В цитирания срок е издаден и оспореният административен акт. По повод възражението за неспазване на чл. 206, ал. 3 от ЗМ, то правилно е прието, че същото е неоснователно. Този срок е относим към уведомяването на длъжника за размера на митните сборове от момента, в който те бъдат взети под отчет. В случая под митни сборове следва да се считат тези, които са установено при последващата митническа проверка, а не митните сборове, които са били внесени първоначално от вносителя. Поради това не може да се приеме, че тригодишният срок по чл. 206, ал. 3 от ЗМ е изтекъл. За погасяване на митническото задължение от значение е петгодишният срок по чл. 212, ал. 2 от ЗМ, който започва да тече съобразно правилата, уредени в тази разпоредба. Във връзка с това правилен е изводът, че няма погасяване на задължението по давност, каквото възражение също е направено пред него, като съответно няма погасяване и на задължението за лихви, каквото възражение е направено в касационната жалба по изложените съображения, преценявани и към акцесорно задължение. По повод възражението за неправилно осъщественото прихващане, то същото е основателно, като настоящият съдебен състав не споделя направения от първоинстанционния съд извод. В чл. 214 и сл. от ЗМ е уредено възстановяването и връщането на митни сборове, а в чл. 217 от с. закон и разпоредбите на чл. 865 и сл. от ППЗМ, към които препраща посочената законова разпоредба не е уредено прихващането на недължимо платени или събрани суми за митни сборове, данъци и други. Поради характера на същите като публични държавни вземания по чл. 162, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ДОПК, приложим ред за прихващане се явява този по чл. 166, ал. 2, във връзка с чл. 170 от ДОПК, в която норма е регламентирано прихващането до започване на производството за принудително изпълнение и обезпечение да се осъществява от компетентния орган за установяване на такива задължения. Това се явява възможно при наличието на ликвидни и изискуеми насрещни вземания, т. е. безспорно установени по основания и размер, чиито падеж е настъпил. В случая не се явяват изискуеми задълженията за мито и за ДДС, понеже са определени по основание и размер с процесния акт, който като административен акт поради обжалването му не се явява стабилен. По отношение на възражението за недължимост на лихвата и нейния размер следва да се приеме, че същото е неоснователно, понеже на основание чл. 211, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗМ, върху главницата, представляваща задължение за митни сборове и задължение за ДДС се дължи законна лихва. Размерът на същата се определя в съответствие с размера на главницата от датата на възникване на задължението до погасяването му. Доколкото по делото има данни за реализирано прихващане, чрез което се погасява основното задължение, то размерът на лихвата се явява неправилно определен, поради обстоятелството, че те са определени до момента на погасяване на главницата, като в случая това е моментът на прихващането. По изложените съображения за него административният акт се явява незаконосъобразен и в тази част. Решението на административния съд - София град в посочените части се явява неправилно, поради което следва да се отмени, като се постанови решение по съществото на спора. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат, понеже такива не са поискани в първоинстанционното и в настоящото касационно производство от жалбоподателя. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,