Решение № 3167 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7426/2014 г.

Решение № 3167 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7426/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Практикер" ООД, град С., подадена чрез пълномощник адв. В. против Решение № 522 от 15.04.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № 1256/13 г. С жалбата са релевирани доводи за противоречие с материалния закон на оспорения акт, несъответствие с целта на закона и съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването му- отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Прави се искане за отмяната му. Претендират се разноски за производството. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/ в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуален представител юрк. Б. излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Сторе" ЕООД чрез процесуален представител адв. Т. изразява становище за неоснователност на жалбата. След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящия състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е на осн. чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закон за защита на конкуренцията/ЗЗК/. Образувано е по искане на "Сторе" ЕООД срещу "Практикер" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции, както и присъждане на направените в поизводството разноски. . От фактическа страна по делото се установява следното: Молителят "Сторе" ЕООД е вписано в Търговския регистър на Агенцията по вписвания с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1517, район Подуяне, ж. к. Малашевци, ул. В. ..№..., и с предмет на дейност: търговия, производство, търговско представителство и посредничество, комисионни, спедиционни и превозни сделки, хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни и импресарски услуги, лизинг, внос и износ на стоки и всички други сделки и услуги, които не са забранени със закон. Дружеството се управлява и представлява от едноличния собственик и управител П. Д. В.. "Практикер" ООД, вписано в Търговския регистър на Агенцията по вписвания с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1306, район И., ж. к. "Д. 2", ул. "О." ..№..., и с предмет на дейност: търговия на едро и дребно със строителни и занаятчийски потребителски стоки и изобщо със стоки от всякакъв вид - хранителни и нехранителни, техният внос и износ, особено изграждане на строителни и занаятчийски магазини в страната и чужбина, по-нататък извършване на търговски сделки и предоставяне на услуги, които допълнително са в състояние да насърчават целите на дружеството, покупка и продажба на недвижимо имущество, придобиване и управление на участия във вериги от предприятия за услуги, предприятия и магазини за търговия на едро и дребно, както и извършване на сделки с валута в наличност по занятие като обменно бюро, създаване и опериране на обменни бюра. Дружеството може да участва в предприятия от същия или сходен вид в страната и чужбина, да ги придобива, да извършва сделките им, да ги наема и да основава клонове в страната и чужбина. Предметът на дейност на дружеството обхваща и всяка друга дейност, незабранена от действащите закони. Дружеството се представлява от управителите Х.-К. Р., Р. В., заедно с управителя Д. М. Д. или от един прокурист, заедно с управителя Д. М. Д.. "Сторе" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с онлайн търговия чрез електронен магазин www. store. bg на разнообразни стоки, в това число и надуваеми басейни и аксесоари за тях с марка "Intex", видно от 7 бр. фактури за доставка на басейни и аксесоари за тях от 2013 г. Видно от надлежно заверена разпечатка от официалния уеб сайт на "Сторе" ЕООД - www. store. bg, приложени фактури и поръчки за доставка на басейни и аксесоари за тях от 2013 г., и ценова листа на вносителя "Комсет" АД, дружеството разпространява на територията на страната басейни и аксесоари за тях с марка "Intex", както следва: Надуваем басейн "Easy set" (баркод № 078257569700) с размер - 244х76 см и посочена продажна цена - 69, 90 лв.; Надуваем басейн "Easy set" (баркод № 088257569250) с размер - 305х76 см и посочена продажна цена - 109, 90 лв.; Надуваем басейн с филтърна помпа "Easy set" (баркод № 078257569229) с размер - 305х76 см и посочена продажна цена - 149, 90 лв.; Надуваем басейн с филтърна помпа "Easy set" (баркод № 078257569724) с размер - 244х76 см и посочена продажна цена - 129, 90 лв.; подложка за басейн "Easy set" (баркод № 078257589326) с размер - 488х488 см и посочена продажна цена - 39, 70 лв. "Практикер" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с продажбата на разнообразни стоки, в това число и надуваеми басейни и аксесоари за тях с марка "Intex", в търговската магазинна мрежа на Практикер от 2009 г., в това число и електронен магазин http:/praktiker-online. bg, от ноември 2012 г., видно от представени с писмо вх. № към КЗК - 1256/13.11.2013 г., справка за артикулите 2005 - 2012 г., фактури за доставка на басейни и аксесоари за тях от 2012 г., както и митнически декларации за внос от 2013 г. От проведеното проучване по преписката КЗК установява, че от приложен нотариален констативен протокол акт 159, том I, общ рег. № 5034 от 25.07.2013 г. и приложенията към него, на посочената дата на сайта на "Практикер" ООД - http:/www. praktiker-online. bg, се установява предлагането на следните надуваеми басейни с марката "Intex": Надуваем басейн "Easy" (арт. № 114434) с филтърна помпа, с размер 305х76 см., с посочена цена с отстъпка 95,99 лв. и предишна цена 159,99 лв.; Надуваем басейн "Easy set" (арт. № 114433) с филтърна помпа, с размер 244х76 см., с посочена цена с отстъпка 111,99 лв. и предишна цена 139,99 лв.; Надуваем басейн "Intex" (арт. № 114435) с филтърна помпа и метална рамка, с размер 305х76 см., с посочена цена с отстъпка 239,99 лв. и предишна цена 299,99 лв.; Покривало за басейн "Intex" (арт. № 114448) с размер 305 см., соларно, с посочена цена с отстъпка 24,99 лв. и предишна цена 29,99 лв.; Басейн "Easy set" (арт. № 114464) с размер 244х76 см., с посочена цена, с отстъпка 39,99 лв. и предишна цена 49,99 лв.; Подложка за басейн "Intex" (арт. № 114449) с размер 472х472 см., с посочена цена с отстъпка 22,39 лв. и предишна цена 27,99 лв.; Надуваем басейн "Easy set" (арт. № 114432) с размер 305х76 см., с посочена цена с отстъпка 76,99 лв. и предишна цена 109,99 лв. Дружеството предлага продукти на "Intex" (посочени в т. 4) и чрез интернет магазина http:/www. praktiker-online. bg, като общите условия за закупуване и доставка на поръчаните посредством интернет магазина стоки са публикувани на сайта на дружеството и са валидни за всички продукти. Посочено е също така, че клиентите имат право да изберат дали поръчаната стока да им бъде доставена в избран от тях магазин "Практикер" и те да я получат от там или да им бъде доставена на адрес от куриерска фирма, като в последния случай доставката е за тяхна сметка. Използваните доставчици са Спиди, Интайм и Експресо, като цената на доставката се определя по публично оповестените от куриерските фирми цени, към датата на изпълнение на поръчката. Установено е също така от информация, предоставена с писмо с вх. № към КЗК - 1256/13.11.2013 г. от "Практикер" ООД (Приложение № 8 от писмото, рекламен банер, публикуван в интернет магазина http:/www. praktiker-online. bg), че от стартирането на магазина http:/www. praktiker-online. bg през месец ноември 2012 г. до 13.11.2013 г. "Практикер" ООД предлага безплатна доставка за поръчки със стойност над 100 лв. единствено в периода от 29.07 - 29.09.2013 г. От представени от "Практикер" ООД помесечни справки за продажните цени и реализираните количества за всеки един от процесните продукти, Комисията е установила, че в периода от 29.07 - 29.09. 2013 г. чрез интернет магазина http:/www. praktiker-online. bg е извършена една продажба на цена от 124,99 лв. (без ДДС). При анализа на представената детайлна информация от "Практикер" ООД и извършения такъв при формиране на разходите за производство и реализация, продажните цени и реализираните количества на всеки един от процесните продукти в търговските обекти на магазини Практикер и чрез интернет магазина http:/www. praktiker-online. bg през 2013 г., КЗК е констатирала, че при определяне дали продажбата на даден продукт се извършва по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията му през изследвания период - 01.01.2013 г. до 31.12.2013 г., трябва да се изчисли себестойността на всеки един продукт, тъй като себестойността представлява паричен израз на разходите за производството и реализацията на един продукт и следва да бъдат анализирани всички разходи и правилно да бъдат разпределени в съответния продукт. Посочила е, че в зависимост от начина, по който разходите се отнасят към даден обект на калкулиране, те могат да се класифицират като преки и непреки разходи. От представената разбивка на разходите по икономически елементи, Комисията е приела, че четири вида разходи могат да бъдат класифицирани като преки и категорично отнесени към определен продукт, а именно: разходи за закупуване на стока/продукти, митнически разходи, логистични разходи, разходи за опаковка, а останалите разходи не могат да бъдат пряко отнесени към изследваните продукти, тъй като са общи за всички дейности и услуги, които се предлагат от "Практикер" ООД и следва да се определят като общопроизводствени (непреки) и да се разпределят в себестойността на всеки един продукт по косвен начин. При тази фактическа установеност КЗК е направила следния правен анализ: Във връзка с кумулативно дадените в чл. 29 от ЗЗК предпоставки за осъществявяне на състава на този текст, на първо място Комисията е приела, че в хода на производството по преписката безспорно е установено, че и "Сторе "ЕООД, по чието искане е започнало производството пред КЗК и ответното дружество представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК . За релевантна за производството е приела дейността им свързана с разпространение на надуваеми забавления, басейни и аксесоари за тях на територията на страната, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагане на глава VII от ЗЗК. За изясняване на въпроса доколко действията на "Практикер" ООД се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, КЗК е разгледала изложените в искането твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК и се е позовала на установените в хода на извършеното от нея проучване на факти. За процесен период е приет периода на предлагане от страна "Практикер" ООД на надуваеми басейни и аксесоари към - от 01.01.2013 г. - до 31. 12. 2013 г. По отношение на твърдяното от "Сторе" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, Комисията е направила тълкуване на разпоредбата на текста и наличието или липсата на всички кумулативно предвидени елементи от фактическия състав на нармата. В тази връзка е анализирала цялостното поведение на дружеството във връзка с предлагането на надуваеми басейни и аксесоари към тях на пазара, изследвайки посочените от страна на молителя конкретни артикули Установила е, че процесните артикули са продавани под себестойността им за периода между един и три месеца, което са явява значителен пероид с оглед продължителността на летния сезон, който е около пет месеца. При определяне характеристиката"продължителност на перода", Комисията е отчела обстоятелството, че в случая е проведено изследване, касаещо продажбата на сезонни стоки/ басейни/, чието търсене е съсредоточено предимно през летния сезон. Това е дало достатъчно основание на Комисията да приеме, че в конкретния случай периодът на предлагане на артикулите на цени под разходите за производство и реализация е толкова дълъг и е от естество да предизвика пренасочване на търсенето към предлаганите от Практикер стоки. На следващо място е отчетена спецификата на предлаганата услуга, като при анализа и извършената съпоставка на броя на продажбите на цени под разходите за производство и реализацията на процесните артикули спрямо общия брой продажби през м. март- октомври 2013 г. е прието, че реализираните количества през летния сезон са значителни. Комисията не е споделила доводите на ответното дружество "Практикер" ООД довели до продажбата на процесните продукти под разходите за производство и реализация, доколкото е посочила съществуващата забрана установено в нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В тази връзка е отчела последствията от глобалната икономическа криза, свързани с финансовото затруднение на предприятията, които рефлектират върху всички участници на пазара, като е посочила че предприетите мерки за стабилизиране и запазване на пазарни позиции не следва да водят до нарушаване правилата на лоялната конкуренция и функционирането на съответния пазар. Поради изложеното е приела, че изложените мотиви не могат да бъдат основание за освобождаване на дружеството от отговорност за спазването на закона. С тези съображения КЗК е приела, че разглежданото поведение на ответното дружество е нелоялно привличане на клиенти, тъй като чрез предлагането на процесните стоки на цени под разходите за производство и реализация е в състояние да пренасочи потребителското търсене поради наличието на ценово предимство, което е нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При определяне размера на санкцията за това нарушение, Комисията е съобразила приложимите разпоредби на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, както и приетата с Решение № 71/03.02.2011 г., изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. Методика за определяне санкциите по ЗЗК, като е отчела специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17.2.а. на Методиката. Периодът на извършеното нарушение е определила около 3 месеца, което го прави достатъчно дълъг с оглед сезонния характер за реализация на процесните стоки. Съобразен е и цялостния контекст на икономическата обстановка, при която е извършено нарушението. В хода на производството са отчетени смекчаващи отговорността обстоятелства и не са установени специфични отегчаващи отговорността такива. Поради това е квалифицирала деянието като "леко" по смисъла на Методиката и е определила размера на санкцията 0,1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година. По отношение на твърдяните нарушения по чл. 29 от ЗЗК, Комисията е приела, че от страна на "Практикер" ООД не са извършени нарушения по този текст и не следва да се ангажира отговорността на дружеството по тях. В тази част решението на КЗК не е обжалвано, поради което е влязло в сила и не е предмет на обсъждане от настоящия съдебен състав. При тези данни, настоящият съдебен състав на върховен административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. ., а разгледана по същество е неоснователна. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 12 ЗЗК, при спазване изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследване по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществени състави на нарушенията и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществен състав на нарушенията по ЗЗК. Твърденията в жалбата, че не е осъществен състава на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК за които на дружеството е наложена имуществена санкция и е постановено прекратяване на нарушението са неоснователни. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК съдържа забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по- ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Релевантно за приложението на чл. 36, ал. 4 е установяването на продажби на вътрешния пазар на "значителни количества стоки", това да е било осъществено за "продължително време" и продаваните стоки да са били на цени, по- ниски от разходите за производството и реализацията им. В случая се установяват признаците от състава на това нарушение. Установява се на първо място, че"Практикер" ООД е продавал процесните артикули под цената на тяхната себестойност, т. е на цени, по- ниски от разходите за производството и реализацията им. В проведеното производство КЗК е констатирала, че два от процесните продукта- покривало за басейн "Intex" (арт. № 114448) с размер 305 см., соларно и подложка за басейн "Intex" (арт. № 114449) с размер 472х472 см. са предлагани на цена, надвишаваща разходите за тяхното производство и реализация, а останалите пет от процесните продукта- "Easy" (арт. № 114434) с филтърна помпа, с размер 305х76 см., надуваем басейн "Easy set" (арт. № 114433) с филтърна помпа, с размер 244х76 см., надуваем басейн "Intex" (арт. № 114435) с филтърна помпа и метална рамка, с размер 305х76 см., басейн "Easy set" (арт. № 114464) с размер 244х76 см. и надуваем басейн "Easy set" (арт. № 114432) с размер 305х76 см. са продавани през процесния период на цени под разходите за тяхното производство и реализация. Представени са доказателства относно начина на ценообразуване. От разбивката на разходите по икономически елементи може да се направи извод, че четири от тях могат да бъдат класифицирани като преки и категорично отнесени към определен продукт- разходи за закупуване на продукта, митнически разходи, логистични разходи и разходи за опаковка. Всички останали разходи не могат да бъдат пряко отнесени към процесните продукти, тъй като са общи за всички дейности и услуги. Тези изводи на съда се подкрепят и от заключението на вещото лице по допуснатата от съда съдебно- икономическа експертиза, неоспорена от страните и която съдът кредитира като обоснована. От нея се установява, че всички процесни продукти са били предлагани на крайния потребител на цени, по- ниски от тяхната себестойност, под разходите за производство и реализация на пазара през процесния период. При тези данни, които потвърждават и установеното със събраните доказателства в хода на административното производство несъмнено е налице единия от признаците за осъществяване състава на нарушението. На следващо място правилно КЗК е установила, че са налице данни и по отношение на следващия елемент от състава на нарушението-"продължителен период от време". От данните по преписката се установява, че продажбата на промоционалните стоки се е предлагала на цени под разходите за тяхното производство и реализация за следните периоди: за артикула надуваем басейн "E. S." (арт. № 114432) в периода от 14.08.2013 до 09.09.2013 г. или общо 27 дни (около един месец от летния сезон); по отношение на артикула надуваем басейн "E. S." (арт. № 114433) в периода от 13.08.2013 до 11.09.2013 г. и от 01.10.2013 г. до 10.10.2013 г. или общо 40 дни - един месец от летния сезон и десет дена извън сезона; за надуваем басейн "Easy" (арт. № 114434) период от 13.08. 2013 до 28.09.2013 г. или общо 47 дни; по отношение на артикула надуваем басейн "Easy" (арт. № 114435) от 13.08. 2013 до 30.09.2013 г.; надуваем басейн "Easy" (арт. № 114464) от 24.06.2013 г. до 27.06.2013 г., от 01.07.2013 до 31.08.2013 г. и от 02.09.2013 г. до 09.09.2013 г. или общо 94 дни . Действително процесните стоки са предлагани за период от един до около три месеца, който сам по себе си не може да бъде отнесен към понятието"продължителен", но с оглед характера на стоките и тяхното предназначение и факта, че са сезонни и са предлагани на посочените цени именно през летния сезон, който е сравнително кратък/ около пет месеца/ обоснован е изводът на комисията за квалификацията му като значителен от летния сезон. Още повече, че в конкретния случай периодът на предлагане на артикулите на цени под разходите за производство и реализация е достатъчно дълъг с оглед техния сезонен характер за да е в състояние да предизвика пренасочване на търсенето към предлаганите от Практикер стоки. В този смисъл е и заключението на вещото лице по приетата в хода на производството съдебно- икономическа експертиза. Налице е и третия елемент от фактическия състав на констатираното от КЗК нарушение- продажба на "значително количество стоки". Представени са доказателства, част от които съставляват търговска тайна от които е видно, че е извършена продажба на значителни количества и от седемте вида процесни стоки. С оглед всичко изложено напълно неотносими към спора са доводите в жалбата, че КЗК не е изследвала данните какъв е обичайният размер на продажби на българския пазар на надуваеми басейни за един сезон, както и анализа на пазарните участници и техния пазарен дял. Това е така, тъй като тези въпроси касаят хипотези в които целите на правоприлагането налагат тясно дефиниране на съответния продуктов и географски пазар/ чл. 15, чл. 21 и чл. 22 ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС/, какъвто законодателят е установил при разследване на нар. антитръстови нарушения. КЗК правилно по реда на чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК е установила извършеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и е наложила имуществена санкция, определена по реда на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, вр. чл. 17,2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приетата с Решение № 71/03.02.2011 г., изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. Настоящият състав намира, че размерът на определената имуществена санкция съответства на тежестта на извършеното нарушение и приложимите материални разпоредби. Комисията е изложила конкретни мотиви при индивидуализация на наказанието, като са спазени принципите и целите на налагането на наказанието, така, че нарушителят да се възпре от повторно извършване на нарушението и да се предотврати извършване на нарушения от други предприятия. Размерът на санкцията е и съразмерим с икономическото състояние на дружеството и възможността след нейното заплащане да е способно да оперира на пазара в конкурентни условия. При определяне размера на санкцията Комисията е следвала ясни и предвидими критерии, индивидуализирайки я, отчитайки конкретните особености на процесния случай и в рамките на определените за конкретния вид нарушение. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се явява неоснователна, поради липсата на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора и на осн. чл. 143 от АПК оспорващият ще следва да заплати на ответника -КЗК претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК в размер на 200 лева. В производството заинтересованата страна" "Сторе" ЕООД също е предявило претенция за сторените в производството разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3500 лева. Претедираните разноски са своевременно поискани и доказани по основание и размер, поради което се дължат от жалбоподателя. Представителят на "Практикер" ООД в съдебно заседание е възразил за прекомерност на договореното и платено адвокатско възнаграждение. Настоящият състав намира възражението за прекомерност за основателно. Налице са основанията на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, тъй като заплатеното възнаграждение е прекомерно завишено. Касае се до спор относно законосъобразността на административен акт, при неголяма сложност от фактическа и правна страна. Ето защо следва да бъде намален размерът на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение до 1000 лева. Воден от горното и на осн. чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, вр. чл. 64, ал. 1 ЗЗК, В. А. съд, четвърто отделение,