Решение № 6695 от 21.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Ново груп", представлявано от П. Пенчев, подадена чрез упълномощения адвокат Т. Златева, срещу решение 377 от 27.04.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-132/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение D18407172 от 27.10.2022 г. на директора на ОП Инвестиционна политика при община Варна за сключване на рамково споразумение, с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции , в частта по Обособена позиция 3 Доставка на риба и рибни продукти за приготвяне на храната за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна . В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател счита, че при постановяване на решението си КЗК не е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което не са изяснени относимите за спора факти. Излага тезата, че от приетата административна преписка се установява, че възложителя неправилно е оценил техническото му предложение с 10 точки и го е класирал на второ място по процесната обществена поръчка по обособена позиция 3. Развива подробни съображения за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, като счита че са допуснати нарушения на чл. 2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7 от ЗОП, чл. ЗЗ, ал.1 изр. 2 от ППЗОП. Според касационния жалбоподател, както в обжалваното решение, така и в доклада на помощния орган на възложителя няма изложени мотиви внасящи яснота, защо на ДЗЗД "Ново Груп" са предоставени 10 вместо 40 точки. Счита за неправилен извода на КЗК, че "Амураа-Консерв-68" ООД не следва да бъде отстранен от участие на етап техническо предложение, тъй като техническите му предложение не съответства на изискванията на възложителя. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отмени оспореното решение на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС по приложен списък. Ответникът директорът на Общинско предприятие /ОП/ "Инвестиционна политика" при община Варна в открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. По делото са постъпили писмено възражение и становище по същество от кмета на Община Варна, в които се поддържа неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и е направено възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Амураа-Консерв-68" ООД, в съдебно заседание чрез пълномощника адвокат И. Ангелов и в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение, както и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ДЗЗД "Ново груп". Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са допуснати твърдените с касационната жалба нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна и същото като правилно следва да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Ново груп" срещу решение D18407172 от 27.10.2022 г. на директора на ОП Инвестиционна политика при община Варна за сключване на рамково споразумение, с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции , в частта по Обособена позиция 3 Доставка на риба и рибни продукти за приготвяне на храната за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна , открита с решение F220038 от 19.04.2022 г. на възложителя и с уникален 00081-2022-0045 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател, възложила е в негова тежест направените в производството разноски от община Варна и Амураа-Консерв-68 ООД и е оставила без уважение искането му за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат КЗК е приела на първо място за неоснователно възражението, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, а критериите за оценка са определени в противоречие с чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 70 от ЗОП, както и при несъобразяване с чл. 33, ал. 1 изр. второ от ППЗОП. Комисията се е мотивирала, че повдигнатите въпроси касаят законосъобразността на решението за откриване, което е влязъл в сила административен акт и в тази връзка възраженията са недопустими за разглеждане в производството, в което се обжалва крайният акт на възложителя. На второ място КЗК е приела за неоснователно възражението на ДЗЗД "Ново Груп" срещу оценката на техническото му предложение, като в подкрепа на този извод е анализирала одобрената методика за оценка по Показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". В посочената част методиката предвиждала участниците да могат да получат максимална оценка 40 точки по регламентирана скала за оценка, както следва: за получаване на 10 точки, офертата следва да съдържа и предложение "За всяка една критична точка е представена по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването й и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването й, отговорни лица, комуникация с Възложителя. ; за оценка 20 точки трябва да са предложени по две мерки; за да бъдат оценени с 30 точки участниците трябва да представят и допълнителна критична точка, включително аспектите и на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; за получаване на 40 точки, освен елементите, необходими за всички предни стъпки от скалата за оценка, икономическите оператори трябва към представената допълнителна критична точка, да предложат и по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването й и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването й, отговорните лица и комуникацията с възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно техническото предложение на ДЗЗД "Ново груп" с оглед предвидената скала за оценка и е приела за неоснователни доводите в жалбата за неправилна оценка на това техническо предложение и получените точки по всяка оферирана мярка за идентифицираните от възложителя критични точки. В тази връзка КЗК е изложила мотиви, че във всяка от двете колони в таблицата за мерките за управление на критичните точки е вписана само една мярка за недопускане и една мярка за преодоляване на последиците, като всяка от тях е означена с "1". В текста, следващ таблицата, и обхващащ разбирането на обединението за "Същност и обхват на мярката", Конкретни дейности и експерти , Контрол над изпълнението на мярката и Очакван ефект , в началото изрично е вписано наименование на мярката , като КЗК акцентирала на обстоятелството, че думата мярка е използвана в единствено число. Изложено е и че в текстовата част на предложението, следваща табличната, липсва дефиниране на други мерки, извън тези, които са вписани в таблицата - една за недопускане и една мярка за преодоляване на последиците при настъпване на критичните точки. Изводите на КЗК кореспондират изцяло с изложеното от помощната комисия на възложителя, обективирани в приложение 1 към протокол 4, които мотиви обосновават присъдения брои точки. КЗК е счела, че обединението е било длъжно по ясен и категоричен начин да формулира и представи техническа оферта, в която предложените мерки са означени, номерирани, наименувани и дефинирани по начин, който не поражда съмнения и неясноти, и не е задължение на помощния орган на възложителя да предполага, дали е налице допусната грешка в офертата или какво точно е оферира съответният икономически оператор. Като неоснователно е преценено и възражението на настоящия касационен жалбоподател, че е изпълнил изискването на възложителя за присъждане на 40 точки, по отношение на показател П1, посочено в т. 9 и т. 10, като е предоставил в офертата си самостоятелно изложение, озаглавено Критична точка - допълнителна: забава в процеса на производството/покупката във връзка със спазването на срока на доставката. Технологични рискове. Тази преценка е обоснована с извода, че след като офертата му е била законосъобразно оценена с 10 точки, съответно не включва съдържанието, необходимо за присъждане на 20 точки, то се явява безпредметна проверката дали предложението обхваща и данни, касаещи допълнителна критична точка, която съгласно методиката води до присъждането на 30 или 40 точки. КЗК е приела за неоснователни и аргументите, касаещи квалификацията и опита на назначената от възложителя конкурсна комисия, доколкото ЗОП и ППЗОП не предвиждат назначаване за членове на комисията лица с определена професионалната квалификация и/или опит. На последно място по възражението на жалбоподателя, че "Амураа-Консерв-68" е следвало да бъде отстранено от участие, тъй като техническите му предложение не съответства на изискванията на възложителя, КЗК е приела, че ДЗЗД "Ново Груп" се е задоволило с просто отричане, без да изясни в какво точно се състоят недостатъците в офертите на класирания на първо място участник. При това формулираното твърдение е счетено за неоснователно, поради своята неконкретизираност. КЗК е разгледала и обсъдила подробно твърдението, че в протокола и доклада от работата на оценителната комисия липсва, както кратко описание на участника и техническата му оферта, така и анализ на предложенията на Амураа-Консерв-68 ООД, включително и конкретни мотиви за допускането му до оценка на техническото му предложение. Извършила е подробен анализ на съдържанието на протокола и доклада от работата на помощния орган на възложителя, в съответствие с приложимите разпоредби на ЗОП и с оглед на неконкретизираните и общи оплаквания на ДЗЗД "Ново Груп", е формирала извод, че в протокол 4 (и в приложенията към същия) се съдържат достатъчно съображения, обосноваващи съответствието на техническите предложения на "Амураа-Консерв-68" ООД с изискванията на възложителя. Изрично е посочено, че "Амураа-Консерв-68" ООД е класирано, а не отстранено от процедурата, поради което степента на подробност на изложените мотиви не следвало да бъде определяна от органа по преразглеждане на процедурата, след като законодателят не я дефинирал като обем. По направените нови възражение в представените в проведеното открито заседание на КЗК писмени бележки, Комисията се е позовала на чл. 207 от ЗОП, поради което не ги е взела предвид при произнасянето си. Посочила е, че е била е сезирана с оплаквания, които до момента не са били въздигнати в предмет на спор между страните по образуваното производство. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. От данните по преписката се установява, че с решение F220038 от 19.04.2022 г. на директора на ОП Инвестиционна политика при община Варна е открита открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции , като с решението са одобрени обявлението и документацията. Предметът на обществената поръчка е разделен в 11 обособени позиции, а обжалваната Обособена позиция е с 3: Доставка на риба и рибни продукти за приготвяне на храната за децата от неорганизирания контингент - деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна . Изложените пред настоящата касационна инстанция доводи са идентични с оплакванията, направени пред КЗК и които са били подробно обсъдени. Комисията се произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя и на чл. 207 от ЗОП относно оплакванията в жалбата, с които е сезирана. КЗК правилно е приела, че възложителят законосъобразно е приложил чл. 56, ал. 2 и чл. 60 от ППЗОП, чл. 103 от ЗОП и чл. 51, ал. 5 от ППЗОП, като е развила изчерпателни и обосновани мотиви по всяко от оплакванията пред нея. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател, че в доклада на помощния орган на възложителя лисват ясни мотиви защо техническото му предложение е оценено с 10 точки, а участникът "Амураа-Консерв-68" ООД вместо да е отстранен е бил оценен с 40 точки. В решението на КЗК правилно е установено, че съгласно одобрената от възложителя методика за оценка, по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" участниците могат да получат максимална оценка 40 точки по съответно приетата скала за оценка. КЗК е извършила проверка на извършените действия на комисията на възложителя, като е извела обоснован извод въз основа на доказателствата по делото и е обсъдила отразените в протокол 4 и приложенията към него обстоятелства, относими към оценяването на жалбоподателя. Настоящият съдебен състав споделя изводите на решаващия орган, че при извършеното оценяване на техническото предложение на ДЗЗД "Ново Груп" комисията е анализирала конкретното му съдържание и го е отнесла спрямо заложените критерии по методиката. При правилно установените факти е приела, че не са били налице предпоставките за присъждане на различен брой от присъдените 10 точки, още повече на максималния такъв 40 точки. Съгласно одобрената документация "За получаване на 40 точки, освен елементите, необходими за всички предни стъпки от скалата за оценка, икономическите оператори трябва към представената допълнителна критична точка, да предложат и по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването й и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването й, отговорните лица и комуникацията с възложителя. " След като предложението на ДЗЗД "Ново Груп" отговаря на изискванията за получаване на 10 точки правилно КЗК не е обсъждала дали предложението съдържа данни касаещи допълнителна критична точка, която да води до оценяване с максималния брой точки. Не може да бъде споделено оплакването на жалбоподателя, че неговата оферта съдържа общо представени мерки и същите са пряко свързани помежду си, а помощният орган на възложителя е следвало да направи обстойна проверка, анализ и обосновка на сочените от участника обстоятелства като изложи конкретни и детайлни мотиви. Напълно законосъобразен е изводът на КЗК, че обединението е било длъжно по ясен и категоричен начин да формулира и представи техническа оферта, в която предложените мерки са означени, номерирани и индивидуализирани по начин, който не поражда съмнения и неясноти. В случая в техническото предложение на жалбоподателя и по - конкретно Приложение 2 "Мерки за управление на критичните точки" се установява, че по всички критични точки /КТ/ са предложени по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването на КТ и по една мярка за преодоляване последиците при настъпване на КТ, като броят на предвидените мерки се обосновава и от последващата им описателна част / Наименование на мярката , Същност и обхват на мярката , Конкретни дейности и експерти , Контрол над изпълнението на мярката и Очакван ефект /. Независимо, че касационният жалбоподател твърди, че в описанието на първата критична точка "Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката", II Мерки за преодоляване на последиците при настъпване на КТ са предложени повече от една мерки, то от съдържанието й се установява, че конкретната мярка е Осигуряване на финансов ресурс , а последващото описание касае способите за това осигуряване /кредитиране, ипотеки, залог на вземанията, факторинг, банкови гаранции/. Тези способи не могат да бъдат приравнени на мерки, така както са били изискани от възложителя. Предложената от ДЗЗД Ново груп Критична точка - допълнителна: забава в процеса на производството/покупката във връзка със спазването на срока на доставката. Технологични рискове не покрива изискванията на методиката за оценка съгласно посочено в точка 9 и точка 10. Според предвиденото в т. 9 за присъждане на 30 точки е необходимо допълнително да са налице и предложения както следва: Представена е допълнителна критична точка от участника и е направено предложение относно аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора. Съгласно т. 10 за присъждане на 40 точки е необходимо допълнително да са налице и предложения както следва: към представената допълнителна критична точка е представена по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването й и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването й, отговорни лица, комуникация с Възложителя. Изложеното до тук по отношение на броя предвидени мерки и липсата на яснота в тази насока е относимо и към другите четири на брой критични точки. Дейността на помощния орган на възложителя е съобразена с правомощията по чл. 103, ал. 1 и 3 от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП съставен е протокол, вкл. приложение 1, представляващо неразделна част от протокола, и доклад за работата му с предложение до възложителя. КЗК правилно е приела, че не са налице основания за отхвърляне на заключенията на комисията и за определените точки за оценка на офертата на касатора. Изцяло е преповторен и втория довод на касатора - за неправилен извод на КЗК, че "Амураа-Консерв-68" ООД не следва да бъде отстранено от участие на етап техническо предложение. Обосновано КЗК не е разгледала възраженията в жалбата на ДЗЗД "Ново Груп", че техническото предложение на "Амураа-Консерв-68" ООД, класирано на първо място не съответства на изискванията на възложителя. Същите действително са бланкетни и неподкрепени с конкретни доводи. Съгласно нормата на чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. А според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя. КЗК дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителните такива, които са заявени извън законовите срокове за обжалване, както в случая е било направено с представените по преписката писмени бележки. За пълнота на изложението следва да се посочи, че помощният орган на възложителя, в приложение 1 към протокола по обжалваната Обособена позиция 3, е анализирал относимите части от предложението на "Амураа-Консерв-68" ООД, съдържащи минимални изисквания относими към съответния брой присъдени точки и е формирал извод за съответствие с условията на процедурата. КЗК правилно е приела, че докладът на конкурсната комисия е изготвен в съответствие с чл. 60 от ППЗОП и в него има изрично позоваване на протокол 4 от работата на комисията, вкл. на приложение 1 към същия. По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на ответника "Амураа-Консерв-68" ООД за присъждане на разноски. ДЗЗД "Ново Груп следва да бъде осъдено да заплати на "Амураа-Консерв-68" ООД адвокатско възнаграждение, което, при липса на възражение за неговата прекомерност, следва да се присъди в пълния претендиран размер от 7500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,