Решение № 4942 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 658/2019 г.

Решение № 4942 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 658/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от председателя на Читалищно настоятелство на Народно Читалище "Родопска искра 1880" - гр. Ч., против решение № 1356/06.12.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-937/2018 г., с което по жалбата на "ВАХС" ЕООД е отменено негово решение № П-1/01.10.2018 г. за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Закупуване на оборудване и обзавеждане на Народно читалище "Родопска искра 1880", гр. Ч." в частта му по обособени позиции №№ 1 и 2. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Според него Комисията неправилно е приела, че в случая не са установени основанията за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП, по които процедурата за възлагане на обществена поръчка е прекратена в частта й относно горепосочените позиции Твърди, че са осъществени хипотезите на цитираните разпоредби, доколкото при обявяване на процедурата не е посочен външен експерт, участвал при подготовка на документацията, в противоречие с изискванията на чл. 44 ЗОП и чл. 29, ал. 1 ППЗОП, а оттам - налице е нарушение при откриването й, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които процедурата е обявена, както и че от възложителя е констатирана необходимост от промяна в условията на обществената поръчка, водещи до промяна на кръга на заинтересованите лица. Претендира отмяна на обжалваното решение, при което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за прекратяване на възложителя, с която е сезирана КЗК. Ответната КЗК не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "ВАХС" ЕООД, със седалище гр. С., чрез процесуалния си представител адвокат Т. З., в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора оспорва касационната жалба и прави искане същата да бъде отхвърлена като неоснователна, ведно с присъждане на разноски за адвокатска защита за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "ВАХС" ЕООД срещу решение № П-1/01.10.2018 г. на председателя на Народно читалище "Родопска искра 1880" - гр. Ч., с което е прекратена "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Закупуване на оборудване и обзавеждане на Народно читалище "Родопска искра 1880", гр. Ч.", в частта й по обособени позиции № № 1 и 2, открита с решение № 2/14.05.2018 г. на възложителя. За да отмени решението в атакуваната част като незаконосъобразно, Комисията обосновано и правилно приела, че не са били налице фактическите и правни основания за издаване на решение № П-1/01.10.2018 г. при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 и 9 ЗОП. В съответствие с данните по делото и приложимия закон е направеното от КЗК отбелязване, че за да намери приложение разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, е необходимо да са налице кумулативно дадените в този текст предпоставки - да е констатирано нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, тъй като налага промяна на условията, при които процедурата е обявена, което да е съществено - да влече неотстранимо опорочаване на процедурата, обуславящо необходимост от прекратяването й. В случая, възложителят твърди, че нарушение при обявяването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които поръчката е обявена, съставлява неизпълнението на изискването по чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, да публикува в профила на купувача информация за външни лица, участвали в подготовката на процедурата. Чл. 44, ал. 3 ЗОП и чл. 29, ал. 1 ППЗОП действително налагат възложителят да предприеме действия, гарантиращи, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата нямат предимство пред останалите кандидати или участници, в т. ч. и чрез публикуване в профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно - посочване в профила на купувача на мястото от което тази информация може да бъде получена. В тази връзка от КЗК е отчетено, че проведени в случая от възложителя пазарни консултации и резултатите от тях са обявени на профила на купувача и достъпни за участниците в процедурата. Обсъдено е, че с текста на чл. 44 ЗОП е транспониран чл. 40 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, уреждащ възможността възлагащите органи да проведат пазарни консултации с цел подготовка възлагането на обществена поръчка и информиране на икономическите оператори за своите планове и изисквания. Консултациите могат да се използват при условие, че не водят до нарушаване на конкуренцията и принципите за недискриминация и прозрачност, като възложителят е длъжен да предприеме действия, гарантиращи, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, включващи най-малкото: публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно - посочване на мястото, от което тази информация може да бъде получена; определяне на подходящ срок за получаване на оферти, включително като се прецени дали съкращаването им не е в нарушение на принципа за равнопоставеност. В случая, в "профила на купувача" на интернет страницата на възложителя, на 13.09.2016 г. е публикувано събирането на оферти чрез пазарни консултации съгласно чл. 44 ЗОП, за "Закупуване на оборудване и обзавеждане на Народно читалище "Родопска искра 1880", гр. Ч.", ведно с покана за провеждането им и три броя технически спецификации, налице е и протокол за работа на комисията по тях от 29.09.2016 г. Трима участници в консултациите - "Лед Корект" ООД, "Екс аудио" ООД и "Бул комп" ООД, са подали оферти за изпълнение на дейностите, кореспондиращи с предмета на обособени позиции 1 и 2 от настоящата процедура, като информация за това е "качена" на интернет страницата на Народно читалище "Родопска искра" на 23.08.2017 г. В резултат е направен законосъобразен извод, че данните по преписката изключват възможността да се приеме за установено, твърдяното от възложителя нарушение по смисъла на чл. 44 ЗОП, във връзка с чл. 29 ППЗОП, доколкото информация по тези текстове е публикувана и налична, включително към датата на откриване на процесната процедура на 14.05.2018 г. и достъпна за потенциалните участници в нея. Наред с горното следва да се отбележи, че за касационната инстанция, действа забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания, поради което и не могат да бъдат изследвани оплакванията на касатора, основани на представения едва в настоящото производство, договор от 08.01.2017 г., сключен между читалището и "Премиум Консултинг" ЕООД, за възлагане на изготвянето на документация за обществени поръчки по обособени позиции, в т. ч. за "Доставка на модулна сцена за ползване на открито за нуждите на Народно читалище "Родопска искра 1880", гр. Ч." и "Доставка на техническо оборудване и библиотечен софтуер за нуждите на Народно читалище "Родопска искра 1880", гр. Ч.", сходни с предмета на обособени позиции №№ 1 и 2 от откритата с решение № 2/14.05.2018 г. на възложителя, процедура за възлагане на обществена поръчка. Но дори и установено, евентуално допуснатото в тази връзка нарушение по смисъла на чл. 44, ал. 3 ЗОП и чл. 29 ППЗОП няма съществен характер, предвид липсата на данни, третото лице, на което е възложена подготовка на документацията, да е взело участие в проведената процедура, получавайки необосновано предимство и в нарушение на принципите за равнопоставеност и защита на конкуренцията. По изложените съображения настоящата инстанция приема, че законосъобразно КЗК е приела, че възложителят е прекратил обжалваната процедура без да са налице фактическите и правни основания по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Наред с горното правилно е отчетена липсата на предпоставки за прекратяване на процедурата в частта й по обособени позиции №№ 1 и 2 и по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, предполагащ установена необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица - също изтъкнато от възложителя като мотив за прекратяването. Обосновано е направеното отбелязване, че спорните обособени позиции предвиждат доставка и монтаж на модулна сцена за ползване на открито, съответно - доставка и монтаж на техническо оборудване за нуждите на читалището, като по отношение на тях възложителят е предвидил редица критерии за подбор, в т. ч. за реализиран оборот, извършена сходна дейност, внедрена и сертифицирана система за управление на качеството ISO EN 9001: 2008/2015/еквивалентна, със сходен предметен обхват на сертификация, както и че не е налице императивно установена необходимост от промяна на обявените условия на процедурата. Още повече, че показателите за оценка включват цена, срок на доставка на предвидените стоки и срок за отстраняване на дефекти, а от възложителя са проведени консултации по реда на чл. 44 ЗОП преди откриване на процедурата и е налице, открита от него на 19.03.2018 г., предходна процедура за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции, включително с предмет и критерии за подбор, почти идентични с този на процесната, която е прекратена с решение от 10.04.2018 г., по мотиви, че част от работните и функционални характеристики за някои артикули не са достатъчно ясни и не конкретизират всички параметри на процедурата. Нито в първоначално обявената, нито в процесната процедура, възложителят е счел за необходимо да заложи допълнителни критерии за подбор, относими към техническите и професионалните възможности на участниците. Липсва и обоснована необходимост от това, с оглед предмета на процедурата в прекратената й част, включващ доставки на модулна сцена за външно ползване и техническо оборудване за нуждите на читалището, чието естество не налага въвеждане на такива. В този смисъл, правилно е отбелязано от КЗК, че субективната преценка на възложителя, че за изпълнение на процедурата трябва да бъдат предвидени лица с определена професионална квалификация, с цел качественото и навременно изпълнение на дейностите по поръчката, не може да обоснове наличието на основание за прекратяване по чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Да се приеме обратното би означавало да се допусне възможността при условията на последната разпоредба, произволно да бъдат прекратявани процедури по усмотрение на възложителя. Изтъкваните от възложителя като липсващи, критерии за подбор, не са законодателно уредени като задължителни - те могат, но не във всички случаи, да се заложат като изискване при откриване на процедурата, а включените в предмета на процесната поръчка доставки, не обосновават непременно наличието на по-високи от предвидените, професионални възможности и могат да бъдат реализирани при обявените вече критерии за подбор и показатели за оценка. Предвид изложеното съдът приема, че правилно решението за прекратяване на процедурата е прието за незаконосъобразно и в частта му, основана на необходимостта от въвеждане на допълнителни изисквания, водещи до промяна на кръга на заинтересованите лица по чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Предвид установеното от фактическа и правна страна, правилно КЗК е отменила обжалвания акт и върнала преписката за продължаване на процедурата в частта й по обособени позиции № 1 и № 2 - за постановяване на решение за класиране на участиците и определяне на изпълнител. Атакуваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба и служебно установими пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора следва да се остави без уважение искането на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 143, ал. 4 АПК и във връзка със своевременно направеното от процесуалния представител на "ВАХС" ЕООД искане за разноски, Народно читалище "Родопска искра 1880" следва да бъде осъдено да заплати на дружеството, сумата от 1000 лв, представляваща изплатен на адвокат Златанов, хонорар за настоящото производство, установен по представения договор за адвокатска защита.