Решение № 7333 от 3.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16550/2009 г.

Решение № 7333 от 3.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16550/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Лидер енерджи дринк" ЕООД и "Хърбъл чойс" ЕООД срещу решение № 1117 от 27.10.2009 г. по преписка № КЗК-400/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по т. 1 е установено, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Хърбъл чойс" ЕООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 480 лв., по т. 4 е установено, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Лидер енерджи дринк" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 12480 лв., по т. 6 е установено, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Лидер енерджи дринк" ЕООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 8320 лв. и по т. 7 е постановено прекратяване на нарушението по т. 1, т. 4 и т. 6. Подробни съображения се излагат в жалбата. Представителят на КЗК счита жалбата за неоснователна, претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на заинтересованото лице "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД оспорва основателността на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоопределения срок от надлежни страни. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по молба на "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД за извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК, в която се посочва, че от началото на 2008 г. "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД осъществява предлагането, разпространението, популяризирането и утвърждаването на българския пазар на продукти с марка "Gold street", които се разпространяват в цялата страна и е извършена мащабна рекламна кампания за промоцирането им. От януари 2009 г. са установили, че на пазара се предлага нова енергийна напитка "Gold speed", разпространявана от "Лидер енерджи дринк" ЕООД, с бар код на опаковката на "Хърбъл чойс" ЕООД, много наподобяваща произвежданата по поръчка и разпространявана от "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД. Молителят е твърдял, че поради извършените нелоялни действия са прекратени договори с някои клиенти, а други са престанали да правят заявки за доставка на продукта. Комисията е установила, че присъствието на пазара на енергийната напитка "Gold street" е популяризирано от молителя на територията на цялата страна и продуктът е присъствал на пазара от 10 месеца /21.02.2008 г./, след което е започнало предлагането на продукта "Gold speed" /01.01.2009 г./ от посочените дружества. Продължителното присъствие на пазара и редовните продажби са създали определено реноме на продукта енергийна напитка "Gold street" и той е достигнал достатъчна известност за да бъде индивидуализиран. Съответстват на доказателствата по делото изводите на комисията, че общите елементи в цялостния дизайн на двата продукта оставят впечатлението, че се касае за различни модификации и опаковки на продукт произвеждан от един и същ и производител и цялостното оформление на опаковката създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт на друг производител. При използване на марката си жалбоподателят е използвал шрифтове и цветове, близки и идентични с тези на ответника, дизайнът на продукта "Gold speed" припокрива, с малки изключения продукта "Gold street". Търсено е приближаване до дизайна на опаковките на продукта, с цел възползване от наложеното от него реноме на пазара и реализиране продажби на разпространяваната от жалбоподателя продукция. Допълнително сходство между двата продукта се постига и от близкото звучене на наименованието им на английски език. Основателни са изводите, че приликите са достатъчни да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта и че при оформяне дизайна на опаковката на новия продукт е постигнато изключително сходство в цялостния външен вид с присъстващата вече на пазара напитка. С договор за франчайз "Хърбъл чойс" ЕООД е прехвърлило правата си за използване върху наименованието "Gold speed" на "Лидер енерджи дринк" ЕООД и от 01.02.2009 г. дружеството е започнало фактическото производство и разпространение на енергийната напитка "Gold speed". Комисията е установила нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, в която са включени различни алтернативни хипотези, но от изложените фактически и правни основания е видно, че е приела наличие на имитация поради нарушение на забраната да се предлагат стоки с външен вид, опаковка, маркировка, наименование, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно производителя, продавача, като съществени характеристики на стоката, водещо до увреждане интересите на конкурентите. Без значение е субективното отношение на "Лидер енерджи дринк" ООД относно наличието на имитация, предлагайки продукта на пазара в този вид е осъществило нарушение, независимо дали е било в състояние да промени дизайна на продукта и дали е било наясно със сходството в дизайна. Установените обстоятелства, че част от лицата работили за "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД последствие са преминали на работа в дружествата разпространяващи новия продукт, че в офиса на "Лидер енерджи дринк" ООД са присъствали рекламни материали за продукта "Gold street" и промотирането на новия продукт е извършвано с рекламните автомобили на ответника, доколкото е без неговото знание и одобрение, имат значение във връзка с изводите за извършване на нелоялна конкуренция. Налице са действия по нелоялно привличане на клиенти, във връзка с които са направени изводи за недобросъвестно поведение на жалбоподателя. Разпространявани са сведения за прекратяване производството на продукта "Gold street" и спиране на поръчките в бъдеще на този продукт. За да затвърди разпространените сведения за прекратяване на производството и за да популяризира продукта си жалбоподателят е използвал лица, подпомагали "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД и негови технически средства автомобили, което допринесло за по- голямата убедителност пред контрагентите му, че продуктът "Gold street" вече няма да се произвежда, а ще бъде заместен от новия продукт "Gold speed". Данните са, че лицензодател на марката "Gold street" е "Алпи" ЕООД, притежател и на търговската марка "Gold speed", което е дало възможност за посочените действия на жалбоподателя. Прието е, че дружеството не само е търсило приближаване до дизайна на продуктите на ответника и възползване на постигнатото от него на пазара, в противоречие на добросъвестната търговска практика, но е предприело и действия насочени към изместване на продуктите на "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД от пазара на енергийните напитки и ограничаващи по този начин бъдещата реализация на продуктите на молителя. Неоснователни са твърденията за нарушения на административнопроизводствените правила поради липса на подписани протоколи от лицата дали обяснения и работния екип по производството, съгласно чл. 49, ал. 2 ЗЗК, събрана е писмена информация, а не устни обяснения. Не се доказват твърденията на жалбоподателя, че продуктът е разпространяван от тях на по- ниска цена и това не изключва наличието на имитация. Не е необходимо да се доказва множественост на продажбите, установява се достатъчно продължителен период на продажбите на имитирания продукт, което води до засягане на интересите на конкурента. Установено е, че началото на разпространението на рекламата на "Gold street" е от 21.02.2008 г., а лицензията върху марките е от 7.11.2008 г., поради което правилно е прието, че е налице достатъчен период за налагане на продукта на пазара. Неоснователни са твърденията, че "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД е започнало да прави поръчки за производството на напитката "Gold street" от месец ноември 2008 г. Възражението, че КЗК не е установила производителя на продукта, което е ирелевантно, установен е вносителят на продукта и периода на закупуване на продукта от страна на "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД, по чиято поръчка е произвеждан продукта. Според жалбоподателя не е посочено относно какво е създадена погрешна представа - произхода, производителя, продавача / не е обозначен на продуктите/, начина и място на производство /представени са договори за закупуване на кенове/, не са обозначени качеството, естеството, потребителските свойства на продуктите. Прието е от КЗК, че е налице имитация на външния вид на продукта, което води до заблуждение относно продавача на продукта и не е необходимо кумулативно наличие на останалите елементи на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Независимо, че "Лидер енерджи дринк" ЕООД е дистрибутор отговаря за лоялното предлагане на стои на пазара и носи отговорност, нормата на чл. 35, ал. 1 не ограничава кръга на задължените лица. Външният вид на продукта заблуждава, че производителят и продавачът на двете напитки са едни и същи, независимо, че не е изписан на опаковката. Член 36, ал. 1 ЗЗК забранява осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетяват сключването им с конкуренти. КЗК е приела, че отговорността е за осуетяване сключването на договори с конкурент, твърденията на молителя в административното производство са за прекратяване и нарушаване на сключени договори. Установено е, че доставките са намалели поради намаленото търсене в търговските обекти на продуктите. Направен е извод, че "Лидер енерджи дринк" ЕООД е осуетило сключването на договори между клиенти и конкурента "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД, с което е нарушило забраната на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, тъй като разпространяването на сведения за прекратяване производството на даден продукт предполага и спиране на поръчките в бъдеще на този продукт. В молбата до КЗК са посочени обекти относно които са прекратени договорните отношения и продажбата на разпространяваната от молителя напитка. Договорът с "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД не е бил прекратен, но са преустановени поръчките от продукта от м. февруари 2009 г, поради намаленото търсене, данните са, че не се продава напитката "Gold speed". Информацията от бар клуб "Планета Пайнер" дава данни за наличие на причинна връзка между прекратяването на договора и поведението на жалбоподателя, с оглед ползването на дистрибутора на ответника. Възразява се, че не е констатирано осуетяване сключването на конкретни договори, не е посочено имало ли е сключен договор и предстояло ли е сключване на договор с комплекс "Атриум" към гранд хотел "Поморие" от страна на "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД. Установено е по информация от "Бляк сенд ризорт" АД, че в средата на декември е прекратил договорните си отношения с "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД и от 26.01.2009 г. е започнало да работи с дистрибуторската фирма на "Хърбъл чойс" ЕООД - "Лидер енерджи дринк" ООД, разпространяваща напитката "Gold speed". Това, че продуктите не са продавани съвместно, не означава, че поръчките не са прекратени заради предлагането на жалбоподателя. Независимо разликата в дните, поведението на жалбоподателя е довело до прекратяване на договора. Разпространяването на сведения, че продуктът е заместен от друг продукт с имитирана опаковка, е довело до осуетяване на сключване на договори от конкурента, поради което законосъобразно е прието, че е налице нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. При определяне размера на санкцията е отчетено, че продължителността на нарушението е 6 месеца, от 1 януари 2009 г. до датата на последната фактура, в който фактически имитиращият продукт се предлагал от ответните дружества- 1 месец от "Хърбъл чойс" ЕООД и 5 м месеца от "Лидер енерджи дринк" ООД, който е достатъчен за установяване на пазара на продукта предлаган от жалбоподателите и за изкривяване на търсенето на потребителите за съответните продукти. Взета е предвид високата възможност за заблуда, предвид очевидно търсената и постигната близост между външния вид на двата продукта, умишлените действия предприети от "Лидер енерджи дринк" ЕООД за изтласкване на конкурентен продукт от пазара, извършването на нарушенията на територията на цялата страна. Санкциите са съизмерими с икономическото състояние на дружествата и са съобразени с реализираните приходи от дружествата, взет е предвид оборота за предходната финансова година, поради което следва да се приеме, че законосъобразно са определени санкции на "Хърбъл чойс" ЕООД в размер на 8 % от общия оборот за предходната финансова година за нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, 6 % за нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и 4 % за нарушението по чл. 36, ал. 1 ЗЗК на "Лидер енерджи дринк" ЕООД, от общия оборот за настоящата финансова година. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение,