Решение № 8585 от 26.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13855/2008 г.

Решение № 8585 от 26.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13855/2008 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 50 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Образувано е по касационни жалби на "Мип метро грууп интелекчюъл пропърти" Гмбх и Ко. КГ ("Мип метро"), подадена чрез пълномощника му и на "Метро туризъм" ООД, гр. София, подадена също чрез пълномощник, против Решение № 688/10.06.2008 г. постановено по а. д. № 5420/2007 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

Касационните жалби са подадени в срок и са процесуално допустими.

С обжалваното решение състав на АССГ е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Мип метро" против Решение № 132/06.07.2007 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България (ПВ), постановено в производство за заличаване на регистрация № 46324 на марка ДMetro turizm" в частта, с която не е уважено искането за заличаване на тази марка за услугите от класове 44 и 45. Отхвърлена е като неоснователна и жалбата на "Метро туризъм" ООДQ против същото решение на ПВ в частта му за заличаване на марка ДMetro turizm" рег. № 46324/05.12.2005 г., собствена на "Метро туризъм" ООД за стоките в клас 05 и за услугите в класове 39 и 42.

Недоволни от решението, жалбоподателите го обжалват.

"Мип метро" счита същото за неправилно поради допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Моли отмяната му в частта, с която не е уважена жалбата им по отношение неуважаване на искането му за заличаване на марката на "Метро туризъм" ООД за услуги в класове 44 и 45 и постановяването на друго, по съществото на спора. С последното да се уважи подадената от него първоначална жалба изцяло и се отмени решението на председателя на ПВ в обжалваните от "Мип метро" части. Моли, при решаване на спора по същество, да бъде заличена регистрацията на марка ДMetro turizm" изцяло. Претендира за разноски.

"Метро туризъм" счита решението за неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Моли отмяната му в частта, с която е отхвърлена жалбата им против решението на председателя на ПВ в частта, с която е заличена притежаваната от него марка за стоки от клас 5 и за услуги в класове 39 и 42. При решаване на делото по същество, се претендира отмяна на решението на председателя на ПВ в тази му част.

Ответната страна - председателят на ПВ, чрез процесуалния си представител, счита касационните жалби за неоснователни. Моли отхвърлянето им.

Прокурорът също счита касационните жалби за неоснователни.

Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по жалбата, възприе фактическата обстановка, приета за установена от АССГ. В хода на изложението ще бъдат коментирани оспорените от касаторите нейни части.

Видно от обжалваното решение на председателя на ПВ, подаденото искане за заличаване на регистрираната марка рег. № 46324 се основава на разпоредбите на чл. 26 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 7, чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 3 от ЗМТО. Така изложените доводи са разгледани и с решението си ПВ е уважило искането, като е заличило марката на "Метро туризъм" ООД по отношение на услугите в клас 42 - на основание чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО, а за стоките от клас 5 и услугите от клас 39 - на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от с. з. По отношение искането за заличаване на марката на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, ПВ е приело, че липсват доказателства установяващи, че по-ранната марка "Метро" се ползва с известност на българския пазар и че с регистрацията на атакуваната марка "Метро туризъм" е създадена възможност за извличане без основание на облаги от отличителния характер и известността на но-ранната такава "Метро". АССГ е възприел тези правни изводи на председателя на ПВ и е постановил решението си, отхвърляйки двете жалби против него.

Предвид изложеното вече съдържание на касационните жалби, които атакуват правилността на решението на АССГ изцяло, настоящата инстанция ще разгледа доводите относно правилността на изводите на АССГ по наличието или липсата на посочените основания за заличаване на марка ДMetro turizm" за всеки отделен клас стоки и услуги.

ВАС възприема като обосновани и логични развитите в административния акт и съдебното решение доводи за сходство между по-ранно регистрираните словна марка "МЕТRO" и комбинираната такава ДQuality METRO" от една страна и процесната комбинирана марка "МЕТRO TURIZM" - от друга. След изследването на всяка от тях в цялост и сравняването им помежду им и с процесната такава е видно, че думата "Метро", присъстваща във всяка от тях действително се явява доминираща, впечатляваща и запомняща се. Това и положение се извлича от изписването и в трите марки с масивни, главни и удебелени букви. Общият ефект от възприемането им и приликите, подробно изложени в решението на АССГ, водят до извод за фонетично и визуално сходства, създаващо вероятност за объркване у потребителите, включително и за свързване с по-ранната марка. В този дух следва да се приемат като неоснователни доводите за съществено различие между марките, основано на липса на фонетично сходство между тях и съществено различаващ се външен вид, развити в касационната жалба на "Метро туризъм" ООД. Тези различия, при наличието на основен, доминиращ елемент, който е идентичен и при трите марки, могат единствено да доведат до асоциации у потребителя за регистрирането на комбинираната марка "Метро туризъм" като последващ вариант на по-ранната словна такава, нейно доразвиване, без промяна на собственика `и, предназначена за използване с оглед специфичните му цели и необходимост във връзка с по-късно възникнала необходимост за представяне на стоки и услуги от друго стопанско направление.

ВАС възприема и доводите, изложени от АССГ във връзка с частично заблуждаващият характер на думата "туризъм" в състава на марката. Присъствието и в марката и особено твърденията в тази насока на собственика и, води до логичен и естествен извод за предлагане на туристически или свързани с туризма стоки и услуги. Стоките от клас 5 и услугите от класове 39, 44 и 45 могат да бъдат предлагани във връзка с дейностите при извършване на туристически услуги. Това обаче не може да се каже за услугите от клас 42. Техният характер и липсата на каквато и да е връзка с "туристическите услуги", ще бъде разгледана по-долу.

По отношение на стоките от клас 5:

Марката на "Метро туризъм" е регистрирана за препарати за унищожаване на вредни животни, фунгициди и хербициди. Регистрацията на марка ДQuаlity METRO" е за всички стоки от клас 5, вкл. "препарати за унищожаване на вредни животни, фунгициди и хербициди". Това води до идентичност между предлаганите с марки ДQuаlity METRO" и "Метро туризъм" стоки, поради което решенията на председателя на ПВ и АССГ са правилни и законосъобразни. Сходството между по-ранно регистрираната марка и идентичността на предлаганите стоки водят до наличие на условията на чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и са основания за заличаването на регистрацията за този клас стоки.

По отношение на услугите от клас 39:

Марката на "Метро туризъм" в този клас е регистрирана за услугата "транспорт". Марката "Метро" - за услугите "опаковане и съхраняване на стоки; организиране и агенции за пътувания; разнасяне (доставка на стоки от всички разновидности", а марката ДQuаlity METRO" не е регистрирана за услуги от този клас. АССГ, позовавайки се на заключението на вещото лице, е направил извод за наличие на сходство между услугите от този клас, предлагани от "Мип Метро" и "Метро туризъм". Този извод е необоснован. Съдът се е предоверил на вещото лице по въпроса за сходството между предлаганите от спорещите търговски дружества услуги от клас 39. Думата "транспорт" означава превоз (преместване) на товари и хора от едно място на друго. Той може и се извършва с различни видове транспортни средства - леки и товарни автомобили, автобуси, ж. п. композиции, самолети, кораби и ДР., които могат да бъдат собствени или наети от извършителя. Дейността на извършващият "транспорт" е на лице, действащо по "договор за превоз" по смисъла на чл. 367 от Търговския закон (ТЗ). От своя страна услугите от същия клас, за които е регистрирана марка ДMETRO" се различават съществено от така даденото описание. "опаковането и съхраняване на стоки" в никакъв случай не включва и не предполага тяхното преместване от едно на друго място. Това е дейност, която е най-близо до регулираната в чл. 573 и сл. от ТЗ, без връзка с "транспорт"-а им. "организирането на пътувания и поддържането на агенции за такива" сочи на организационна дейност във връзка с пътувания, не и на прякото извършване на транспортна такава. Нещо повече - така посочена, тя изключва поддържането и извършването на услугата "транспорт", вкл. поддържането на собствени или наети превозни средства. При извършване на услугата "разнасяне (доставка на стоки от всички разновидности" се установява известна връзка с "транспорт", но в недостатъчен за целите на сравнението интензитет. Очевидно е, че тази дейност осигурява разнасянето и доставката на продавани от "Мип метро" стоки, а не предоставяне на услугата "транспорт" сама по себе си, без връзка с продажбата на стоки. Т. е. в случая е налице търговска дейност, придружена с доставка до дома или склада на купувача. Посочените особености не дават възможност да се приеме сходство между услугите от клас 39, предлагани от "Мип Метро" и "Метро туризъм".

Липсата на сходство между услугите, предлагани от двете търговски дружества и за които са регистрирани двете марки, не позволява да се стигне до "вероятност за объркване на потребителите". Липсата на два от описаните три елемента по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО от своя страна води до незаконосъобразност на извода на АССГ за наличие на основание за заличаването на марката "Метро туризъм" в тази `и част.

По отношение на услугите от клас 42:

Марката "Метро туризъм" е регистрирана за услуги от този клас както следва: научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; промишлени анализи и проучвания; проектиране и разработване на компютърен софтуер и хардуер; юридически услуги. Очевидно е, че между така изброените услуги и "туризма" като дейност в най-широкия смисъл на думата, такива връзка няма и не може да има. При наличните данни за относимост на марката към туристически стоки и услуги (или такива, свързани с туризма), произтичаща от думата "туризъм" в нея и общото и значение, тя се явява със заблуждаващ характер като цяло. По този начин е възможно тя да въведе в заблуждение потребителите относно естеството стоките или услугите от клас 42, обозначени с нея. По делото притежателят "Метро туризъм" ООД не е доказал, че в резултат на използването марката е придобила отличителност за стоките или услугите, за които е регистрирана за прилагане изключението по чл. 26, ал. 2 от ЗМГО. Изводът за наличие на основанието по чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО, направен от АССГ за услугите от клас 42 се явява обоснован и законосъобразен. Доводът в това отношение, направен от "Метро туризъм" ООД, че една от "сложните области на човешката дейност" е именно туризма, не може да се приеме за основателен. Видно от издаденото от ПВ свидетелство за регистрация на марката, там са посочени точно и изчерпателно услугите от клас 42, които ще се извършват от маркопритежателя и ще бъдат обозначени и отграничени с регистрираната марка. Нито една от тях не е свързана с туризма. Невъзможно за изпълнение, с оглед разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМГО е и искането на този касатор за ограничаване действието на марката само по отношение на описаните услуги в областта на туризма.

По отношение на услугите от клас 44 и 45: "Мип Метро" твърди, че АССГ се е произнесъл само по един от направените три довода във връзка с искането за отмяна на решението на председателя на ПВ в тази му част. Твърдението е основателно. Видно от мотивите на решението, съдът е обсъдил доводите за отмяна по чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, без да обсъди тези за налични (или отсъстващи) основания по чл. 11, ал. 1, т. 7 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от с. з. Посоченото съставлява нарушение на съдопроизводствените правила по смисъла на чл. 12 и чл. 236, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложим на основание чл. 144 от АПК. То обаче не е съществено, тъй като по искането като цяло има произнасяне на съда. АССГ, видно от мотивите на решението му, фактически е възприел доводите на председателя на ПВ, изложени в обжалваното негово решение и не е счел за необходимо да ги преповтаря. Въпреки това, поставянето на въпроса от страна на "Мип Метро" и пред настоящата инстанция, налага и тези му доводи да бъдат разгледани.

Доводът, че регистрацията на марката "Метро туризъм" и за услуги от класове 44 и 45 противоречи на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО е неоснователен. Услугите от класове 44 ("медицинско обслужване; ветеринарни услуги; грижи за хигиената и красотата на хора и животни; услуги в областта на селското стопанство, градинарството и лесовъдството") и 45 ("персонални и социални услуги, извършвани от трети лица с цел удовлетворяване на нуждите на индивидите; охранителни услуги с цел закрила на собственост и хора") съществуват и в сферата на туристическите услуги и/или свързани с туризма такива. По тази причина процесната марка "Метро туризъм" не може да въведе в заблуждение потребителите относно естеството на стоките или услугите, предлагани от дружеството.

Не са налице и условията на чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Сравняването на марките беше разгледано по-горе. За да е налице соченото основание обаче, е необходимо сходните марки да са придружени от сходство на стоките или услугите на двете марки и това сходство да доведе до вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Изследването на сходствата между услугите от класове 44 и 45, за които е регистрирана марката "Метро туризъм" и тези от клас 42, за които е регистрирана по-ранната марка "Метро" сочи, че наличните сходства са незначителни. Те не могат да доведат до объркване на потребителите, свързано с по-ранната марка. В този аспект основателен е доводът на "Метро туризъм" ООД за това, че марката "Метро" е свързана в съзнанието на масовия потребител в България основно с големите търговски хипермаркети, собствени на "Мип Метро" и с продаваните там стоки.

По изложените съображения касационната жалба на "Мип метро грууп интелекчюъл пропърти" Гмбх и Ко. КГ се явява изцяло неоснователна. Жалбата на "Метро туризъм" ООД, гр. София, се явява частично основателна в частта `и относно заличаването на марката "Метро туризъм" за услугите от клас 39. Следва решението на АССГ в тази му част да се отмени и предвид изясняването от фактическа страна на казуса се постанови друго, по съществото на спора, с което се отмени решението на председателя на ПВ в същата част - за заличаване на регистрация № 46324 на марка ДMETRO TURIZM" (комбинирана), с притежател "Метро туризъм" ООД, гр. София, за услугите в клас 39.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 26, ал. 8 от ЗМГО, Върховният административен съд, състав на пето отделение