Решение № 7633 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14512/2010 г.

Решение № 7633 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14512/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна против решение № 1952/6.10.2010 г. на Варненския административен съд, Първо отделение, VIII състав, постановено по адм. д. № 1722 по описа за 2010 г. на този съд.

С решението е отменен РА № 030902646/22.01.2010 г., в частта потвърдена с Решение № 155/14.05.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с която в резултат на непризната облагаема доставка с нулева ставка по Глава трета от ЗДДС, за данъчен период м. 12.2008 г. на "Рисойл България" ЕООД са установени задължения по ЗДДС в размер на 42 902,16 лв. и лихви в размер на 1 795,77 лева. В полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 1 862,75 лева.

От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост.

В случая липсва търговска операция при която собствеността на доставяната стока да се прехвърля между повече от двама търговци, а придобиващият е установен в държава извън Общността (Турция) и стоката се транспортира директно от прехвърлителя "рисойл България" ЕООД до лице в трета държава, независимо, че междинният купувач е лице, установено и регистрирано по ДДС в друга държава - членка. Неверни са изводите на съда, свързани с транзитна продажба по смисъла на чл. 329, ал. 1 ТЗ, при която страните договарят, че продавачът ще престира не на купувача, а на посочено от него трето лице. Такава уговорка в представените договори не се съдържа. Налице е договор единствено между купувача лSALXTON COMMODITIES" LLP и трето лице "MAVIADA DENIZCILIK VE TICARET" A. S. Единствено от анекс № 1 към договор 0010/19.11.2008 г. е видно, че страните са се договорили пшеничните трици да бъдат натоварени и доставени в пристанище Бандирма, Турция. Анексът е представен едва в съдебно заседание, въпреки многократната възможност на ревизираното лице да го представи още в хода на ревизионното производство. Упоменатото място на разтоварване обаче не означава предаване стоката на "MAVIADA DENIZCILIK VE TICARET" A. S, защото по делото липсват доказателства, че "Рисойл България" ЕООД се е задължило с престация към това дружество. Неправилно е приложена нормата на чл. 28 ЗДДС.

Касаторът моли за отмяна на решението.

Ответникът по касационната жалба - "Рисойл България" ЕООД с ЕИК 148096627 и съдебен адрес гр. Варна, 9005, район "Приморски", ул. "Никола Вапцаров", № 5, ет. 5, офис 501 я е оспорил с доводи, изложени от адв. О. Генковски в подробни писмени бележки и поддържани в съдебно заседание. За "рисойл България" ЕООД е налице доставка с място на изпълнение на територията на страната съгласно чл. 17, ал. 2 ЗДДС и предвид установения факт, че стоката е превозена чрез моторен кораб за сметка на жалбоподателя до трета страна по смисъла на параграф 1, т. 4 ЗДДС, тоест налице е облагаема доставка с нулева ставка по чл. 28, т. 1 ЗДДС. Формулярът SCAC е неотносим към конкретно изпълнената доставка. Събраните доказателства установяват натоварването на кораба на пристанище Бургас, превозването по море и разтоварването на стоката в турското пристанище Бандирма, плащанията по договора. Изводите си съдът е обосновал не само с анекса а и с останалите писмени доказателства. Ответникът моли за оставяне в сила на решението и присъждане направените разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна.

Съдът е установил следната фактическа обстановка:

На 19.11.2008 г. "Рисойл България" ЕООД е сключило договор със лSALXTON COMMODITIES" LLP за продажбата на пшенични трици в насипно състояние, при условия на доставката CIF на безопасен кей, в безопасно пристанище Бандирма, Турция. Уговорен е период на доставка 17.12. - 22.12.2008 г., включително по избор на продавача. Съпровождащите документи и условията на доставката са подробно упоменати в договора. На 19.11.2008 г. между "SALXTON COMMODITIES" LLP и "MATLI YEM SANAI TICARET" A. S е сключен договор № 08.233 за продажба на пшенични трици в условията на доставката CIF на безопасен кей, в безопасно пристанище Бандирма. За извършените продажби са издадени фактури № 27/29.12.08 г., № 08055/29.12.08 г.. Плащанията са осъществени по банков път. Заключението по ССчЕ е констатирало осчетоводяване в счетоводството на "Рисойл България" ЕООД на плащането по фактура № 27.

Дружеството - жалбоподател е сключило договор за морски превоз с "MAVIADA DENIZCILIK VE TICARET" A. S за транспортиране на стоката от пристанище Бургас до пристанище Бандирма. Превозвачът е издал фактура № 28/29.12.08 г.. Във връзка с доставката на стоката на "MATLI YEM SANAI TICARET" A. S са представени износна митническа декларация № 08BG001001А0011446/30.12.08 г., ведно със списък, коносамент № 1/29.12.08 г., в които като изпращач е посочено "Рисойл България" ЕООД, а получател е "MATLI YEM SANAI TICARET" A. S. Стоката е придружена със съответните сертификати, депозирани са още корабни документи на м. к. "Илхан ага". Извършената доставка е декларирана от дружеството - жалбоподател, като облагаема доставка по Глава трета със ставка 0%, поради което ревизиращите органи с протокол № 292584/04.12.09 г. са присъединили отговор от английската данъчна администрация - формуляр SCAC 2004 № E/BG/GB 20090108/001761/034775/R. Целта на запитването е била да се установи дали стоките действително са получени във Великобритания, вида на декларирането, адреса на доставяне, списък на превозните средства, наименование на превозвача, потвърждение за получените суми. От полученият отговор става ясно, че лSALXTON COMMODITIES" LLP не е търгувало, считано от 2007 г., предстои заличаване на дружеството от Търговския регистър. Всички членове на дружеството са установени в Невис, Карибско море, не се извършва стопанска дейност във Великобритания.

В РА е прието, че е налице доставка с място на изпълнение на територията на страната по чл. 17, ал. 2 ЗДДС, която е облагаема по силата на чл. 12 от същия закон. Дружеството - жалбоподател не е доказало обаче обстоятелствата по чл. 28 ЗДДС, поради което на основание чл. 82 и чл. 86 вр. с чл. 26 ЗДДС е начислен ДДС в размер на 42 902,16 лева.

При така установените факти административният съд е направил изводи, че е приложимо правилото на чл. 17, ал. 2 ЗДДС относно мястото на изпълнение на доставката, като по делото са представени съответните писмени доказателства за обстоятелствата по чл. 28 ЗДДС - износна митническа декларация и списък към нея, коносамент, сертификати, корабни документи, фактура за извършени пристанищни дейности, договори. Според клаузите на договорите от 19.11-08 г. продажбите са с клауза CIF, което по Международните правила за тълкуване на търговски термини - Инкотермс, означава, че продавачът е осъществил доставката, когато стоката е преминала над/през борда на кораба в отправното пристанище както и че, продавачът трябва да заплати разходите и навлото за доставката. Превозът на стоката е извършен от "MAVIADA DENIZCILIK VE TICARET" A. S. Факта на натоварване на кораба и прехвърляне на собствеността се установява чрез представения коносамент. Горното означава наличието на доказателства за осъществена тристранна търговска операция, при която собствеността на доставяната стока се прехвърля между повече от двама търговци, но придобиващият е установен в държава извън Общността и стоката се транспортира директно от прехвърлителя "Рисойл България" ЕООД до лице в трета държава, независимо, че междинния купувач е лице, установено и регистрирано по ДДС в друга държава - членка. Налице е транзитна продажба по смисъла на чл. 329, ал. 1 от ТЗ, при която страните уговарят продавачът да предаде стоката на посочено от купувача трето лице. Представените документи относно транспортиране, натоварване и получаване на стоката в Турция не са оспорени. "Рисойл България" ЕООД не е релевирало твърдения за осъществен ВОД, поради което не е кредитирано съдържанието на отговора от английската данъчна администрация.

Обжалваното решение е неправилно и трябва да бъде отменено след което да се постанови друго решение, отхвърлящо жалбата на "Рисойл България" ЕООД срещу процесната част от РА.

В разпоредбата на чл. 28 ЗДДС е предвидено, че облагаема доставка с нулева ставка е:

1. доставка на стоки, които се изпращат или превозват от място на територията на страната до трета страна или територия от или за сметка на доставчика;

1. доставка на стоки, които се изпращат или превозват от място на територията на страната до трета страна или територия от или за сметка на получателя, ако получателя е лице, което не е установено на територията на страната; тази разпоредба не се прилага, когато стоките са предназначени за зареждане, оборудване и снабдяване на плавателни съдове и въздухоплавателни съдове и въздухоплавателни средства, които се използват за спортни и развлекателни цели или за лични нужди.

Съгласно текста на чл. 15 ЗДДС тристранна операция е доставка на стоки между три регистрирани за целите на ДДС лица в три различни държави членки А, Б и В, за които са налице едновременно следните условия:

1. регистрирано лице в държава членка А (прехвърлител) извършва доставка на стока на лице, регистрирано в държава членка Б (посредник), което след това извършва доставка на тази стока на лице, регистрирано в държава членка В (придобиващ);

1. стоките се транспортират директно от А до В;

1. посредникът не е регистриран за целите на ДДС в държавите членки А и В;

1. придобиващият начислява ДДС като получател по доставката.

Очевидно е, че в случая не е налице тристранна операция съгласно дефиницията на чл. 15 ЗДДС, тъй като не се касае за доставка на пшенични трици в три различни държави членки.

Доводите на пълномощника на "Рисойл България" ЕООД е за наличието по делото на транзитна продажба по смисъла на чл. 329, ал. 1 ТЗ, тъй като при процесната търговска операция собствеността върху доставяната стока се прехвърля между повече от двама търговци, но придобиващият е установен в държава извън Общността (РТурция), независимо, че междинния купувач е лице, регистрирано по ДДС в друга държава членка (Великобритания). Същността на транзитната продажба предпоставя страните да се уговорят продавачът да предаде стоката на посочено от купувача трето лице, каквото в настоящия казус се явява турското дружество "MATLI YEM SANAI TICARET" A. S. По твърдения на дружеството - жалбоподател, лSALXTON COMMODITIES" LLP е действало в качеството на междинен купувач, регистриран по ДДС във Великобритания, а стоките са транспортирани директно от пристанище Бургас до пристанище Бандирма, Турция. По делото обаче надлежно е приобщен отговора на английската данъчна администрация, обективиран във формуляр SCAC, (л. 54 - 60), установяващ, че лSALXTON COMMODITIES" LLP не е търгувало от 2007 г. и предстои да бъде заличено от Търговския регистър. В отговора изрично е записано, че дружеството не извършва стопанска дейност във Великобритания, като сведенията са снети от счетоводителя на лSALXTON COMMODITIES" LLP. Формулярът SCAC представлява годно и допустимо доказателствено средство. Същото е и относимо към спора по делото, доколкото с него се установява, че английското дружество не е извършвало стопанска дейност от период, предшестващ процесния. Това обстоятелство е обсъдено в потвърдителното решение на Д "ОУИ" - гр. Варна, така че ако пълномощникът на дружеството - жалбоподател е твърдял, че такава дейност е осъществявана към м. 12. 2008 г., той е могъл да ангажира съответните доказателства, което не е направено по делото.

На основание чл. 329, ал. 2 ТЗ продавачът е длъжен да съобщи на купувача за изпращането на стоката на трето лице, като му изпрати и преписи от документите, придружаващи стоката. При положение, че лSALXTON COMMODITIES" LLP не е било реално действащо дружество към процесния период, същото не би могло да изпълнява функциите на междинен купувач в твърдяната от представителя на "Рисойл България" ЕООД транзитна продажба в отношенията между българското дружество, английското дружество и "MATLI YEM SANAI TICARET" A. S. В този смисъл, независимо от представените писмени доказателства (износна декларация, сертификати, фактури и други), не са налице основанията по чл. 28 ЗДДС за квалифициране на доставката, като облагаема с нулева ставка.

Законосъобразни са констатациите от РА и потвърждаващото го решение на Д "оуи", че процесната доставка е облагаема по чл. 12, ал. 1 ЗДДС, като на основание чл. 82, ал. 1 и чл. 86 ЗДДС следва да се начисли ДДС в размер на 42 902,16 лв., ведно с лихви в размер на 1 795,77 лева.

Решението на първоинстанционния съд трябва да бъде отменено, след което делото да се пререши чрез отхвърляне жалбата на дружеството срещу РА.

Разноски: С оглед на резултата по делото в полза на дирекцията трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 344 лв. за първата инстанция. В производството пред ВАС, I А отделение Д "ОУИ" - гр. Варна не е била защитавана и представлявана, поради което не й се дължи юрисконсултско възнаграждение.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение