Решение № 1966 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6993/2013 г.

Решение № 1966 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6993/2013 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Холидейс Проджект" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, р-н Красно село, "Македония", 40, ет. 5, ап. 17, представлявано от управителя Ангел Асенов Бахчеванов, чрез адв. Ерик Борисов, против Решение № 1946 от 22.03.2013 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 3210 по описа за 2012 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против Ревизионен акт № K 2021108687 от 02. 11. 2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 202/31.01.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице е отказано право на данъчен кредит по фактури на "Арбитраж енд Ко" ЕООД и "БМ Лизинг"АД за данъчни периоди м. 12.2009 г. и м. 02.2010 г. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно поради неправилно прилагане на чл. 70, ал. 5 за случая при необосновани фактически изводи за липса на реални доставки по процесните фактури, както и игнориране на експертното заключение, установило редовност на воденото счетоводство на ревизираното лице. Иска се отмяна на решението и отмяна на РА. Не претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Михайлова, оспорва жалбата . Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество - неоснователна, поради следното: Предмет на контрол пред административния съд е бил посоченият РА, в потвърдената му при обжалването по административен ред част, с която е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 53 706,29 лв. по фактури, издадени от "Арбитраж енд Ко" ЕООД и "БМ Лизинг" АД. С оспорения РА, е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 43 200 лв. по фактура № 360/17.12.2009 г. с данъчна основа 216 000 лв. и предмет "аванс съгласно договор", издадена от "Арбитраж енд Ко" ЕООД. Представен е договор за доставка от 1.12.2009 г. между страните по сделката като съгласно приложена спецификация продаваната стока представлява строителни материали, между които пирони, цимент, тръби, кабели арматурно желязо, греди, пясък, гипс, бои, тухли, вар и др. Цената по договора е в размер на 432 000 лв. без ДДС, като авансово се заплаща сумата от 216 000 лв. На основание чл. 9 от договора, продавачът се задължава да достави цялата стока в срок до 30.05.2011 г. Представена е (стр. 199) и декларация от управителя на доставчика, с която заявява, че стоката не е закупена и съответно доставена на получателя, тъй като срокът за доставка е 30.05.2011 г. След настъпването на посочения срок, доказателства за извършването на доставката също не представени, въпреки ново връчено искане за това. За да отхвърли жалбата на ревизираното лице в тази част, административният съд правилно е приел, че начисляване на ДДС по фактура за авансово плащане само по себе си не е достатъчно за признаване правото на данъчен кредит на получателя по фактурата, след като в процесния случай не е доказано, че доставката на строителни материали е действително осъществена. В подкрепа на посочения фактически извод е и неоспореното заключение на съдебно-счетоводната експертиза, съгласно което в оборотната ведомост към месеца на издаване на фактурата липсват заведени суми по сметка 304 /стоки/, като не са представени доказателства за предаване на стоките, за наети лица или транспортно оборудване, както и данни за предходни доставчици. Отделно от това, процесната фактура не носи подпис на издател, което е самостоятелно основание за отказ на данъчен кредит поради липса на редовна данъчна фактура като условие, без което претендираното право не съществува. АС е съобразил и че по делото е представен РА на доставчика, с който за м. 12.2009 г., не е извършена корекция на начисления данък, но това не променя изводите на за липсата на доставка, в който смисъл са и мотивите на СЕС по дело С-642/11. Правилно, при тези факти, съдът е приел, че въпросното начисляване е неправомерно по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС, поради което неоснователно е касационното оплакване за неправилно прилагане на нормата, в тази връзка. С оспорения РА, е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 10 506,29 лв. по фактура № 16809/16.02.2010 г. с предмет "самосвал Mercedes-benz Актрос 3243", издадена от "БМ Лизинг" АД. Съгласно заключението на приетата от АССГ съдебно - счетоводна експертиза, във фактура № 16809/16.02.2010 г. липсва подпис на съставителя, на вещото лице не е предоставено копие от дневника за продажби, за да се установи отразяването на фактурата и съответно разплащането към бюджета, като няма и данни за заплащането на стойността по фактурата. Представен е договор за финансов лизинг № 20100206/15.10.2010 г. между страните по сделката като съгласно т. 2 от този договор активът (самосвал) е изключителна собственост на лизингодателя до изричното прехвърляне на собствеността му. Съгласно т. 14.2 от Общите условия към договори за финансов лизинг на "БМ Лизинг" АД. (169 - 172) лизингополучателят ще има правото да придобие собствеността върху актива след изтичането на договора за лизинг при условие, че е заплатил изцяло цената и всички други парични задължения, изпълнил е всички условия на договора и сключи договор с нотариална заверка на подписите. Видно от приложеното (стр. 175) свидетелство за регистрация на моторно превозно средство, като собственик на самосвала е записан лизингодателят. Видно е от представения договор за финансов лизинг и общите условия, че със заплащането на вноските лизингополучателят не става автоматично собственик на вещта, а има опция да придобие собствеността след изпълнението на допълнителни условия. Обосновано, при това, административният съд е потвърдил фактическите и правни изводи на органите по приходите, че процесният договор е такъв за оперативен лизинг, защото собствеността на лизинговата вещ не се прехвърля автоматично по силата на договора, поради което не е приложима разпоредбата на чл. 6, ал. 2, т. 3 ЗДДС и облагането по договора следва да стане по правилата за облагане на доставките с периодично изпълнение, поради което не е имало основание за издаване на процесната фактура. Съгласно чл. 6, ал. 2, т. 3 от ЗДДС /в приложимата му ред. с ДВ, 95/2009 г., в сила от 1.01.2010 г./, за доставка на стока за целите на този закон се счита и фактическото предоставяне на стока по договор за лизинг, в който изрично е предвидено прехвърляне на правото на собственост върху стоката; тази разпоредба не се прилага, когато в договора за лизинг е уговорена само опция за прехвърляне на собствеността върху стоката. На основание чл. 12, ал. 5 от ППЗДДС, алинеи 3 и 4 се прилагат и в случаите на договор за лизинг, в който не е уговорено задължение, а само възможност (опция) за прехвърляне на правото на собственост. Счита се, че в един договор за лизинг е налице опция, когато за прехвърлянето на собствеността се изисква изрично волеизявление на лизингополучателя и допълнително заплащане, различно от дължимите вноски по договора. По изложените съображения, първоинстанционното решение като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. На ответника не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение, защото такова вече е присъдено от първоинстанционния съд в размер по чл. 161, ал. 1 ДОПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, върховният административен съд, състав на осмо отделение,