Решение № 9974 от 28.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15615/2018 г.

Решение № 9974 от 28.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15615/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на потребителите (КЗП), представлявана от председателя Д. Маргаритов, чрез адв. Сергиева, срещу решение № 6610 от 13.11.2018 г., постановено по адм. дело № 6900/2018 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД–16–691/1.06.2018 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна. Касаторът оспорва решаващият извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Счита, че не е налице соченото от административния орган нарушение на възлагателната процедура, като избраният изпълнител отговаря на предварително обявените от възложителя критерии за подбор, включително за доказани технически и професионални възможности. Обосновава защитна теза, че констатациите за наличие на нередност произтичат от погрешното тълкуване на заложен в документацията за участие критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че неговият смисъл е да се сумират всички изпълнени в последните три години дейности. Поддържа, че с оглед спазване на принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят е осигурил възможност в процедурата да участват и лица, които са изпълнявали по-голям брой идентични или сходни дейности, които макар и с по-малък обем на конкретната дейност, постигат съвкупно поставеното изискване за тираж от 100 000 бройки общо. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен, ведно с присъждане на заплатеното от касатора адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответникът - главният директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " (ОПИК), в писмени бележки и в с. з., чрез юрк. Дудевска, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт отхвърлена жалбата на КЗП срещу описаното решение на УО на ОПИК, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от предоставените средства от ЕСИФ по административен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № ВG16 RFOP002-2. 005-0001-С01 и сключено Рамково споразумение № BG-2. 005-0001-C01-SE-11 (№ 44) от 28.08.2017 г. с изпълнителя "Евро-Консулт 2020" ЕООД, възлизаща на 28 740 лв. без ДДС (34 488 лв. с ДДС) максимална стойност, при максимално допустима стойност на рамковото споразумение от 287 400 лева без ДДС. За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по договор за директно предоставяне на БФП, в изпълнение на ангажиментите по проекта, КЗП е провела процедура за възлагане на обществена поръчка в две обособени позиции (ОП) с предмет: по ОП № 1: "Предпечатна подготовка, печат и доставка на печатни материали и издания в рамките на проект "Повишаване на ефективността и ефикасността на услугите, предлагани от КЗП за българските предприятия" по ОПИК 2014 – 2020 г.". Дейностите по тази ОП включват дизайн, предпечатна подготовка, печат и доставка на следните артикули: 12 броя наръчници в тираж 100 000 броя; 4 броя стратегии в тираж по 100 броя всяка; месечен информационен бюлетин за период от 30 месеца в тираж 10 000 броя; брошури - 20 000 броя; тефтери - 1 200 броя; падове - 3 000 броя; папки - 3 000 броя". Установил е, че предмет на поръчката по ОП № 2 е: "Предпечатна подготовка, печат и доставка на рекламни материали и издания за текущата дейност на КЗП и за Европейския потребителски център в България". Дейностите по тази ОП включват дизайн, предпечатна подготовка, печат и доставка на следните артикули: бланки на констативни протоколи: ЗЗ 500 броя; бланки на протоколи за проверка на документи – 9 550 броя; бланки на актове за установяване на административни нарушения: 3 500 броя; бланки на актови книги – 16 броя; брошури и информационни книжки – 14 200 броя; настолни календари – 120 броя; памучни торбички – 2 000 броя; годишен отчет за 2016 г. на Европейския потребителски център (само дизайн, без печат). В резултат на проведената обществена поръчка за ОП № 1 е сключен договор ВG16 RFOP002-2. 005-001-С01-Sе-15 с № 66/07.11.2017 г. между КЗП и класирания на първо място участник в процедурата – "Евро-Консулт 2020" ЕООД. Обществената поръчка по ОП № 1 е била обект на последващ административен контрол, при който е установено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП в приложимата редакция на закона – ДВ, бр. 34 от 3.05.2016 г. Според проверяващите, отклонението има финансов ефект и попада в обхвата на т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности) - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участниците/кандидатите в процедурата". Констатирано е, че в обявлението за обществената поръчка по ОП № 1, раздел III, т. 1. 3 от него, поле "Технически и професионални възможности", т. 1 "Изискано минимално/ни ниво/а", както и раздел IV от документацията "Изисквания към участниците в откритата процедура", са поставени критерии за подбор, както следва: "През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил: една или повече дейности идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Под сходни с предмета и обема дейности се разбират: дизайн, предпечат и печат на печатни и/или рекламно - информационни материали е обем/тираж не по-малък от 100 000 броя общо". Установено е също, в т. 16, буква В "Технически и професионални способности", раздел IV "Критерии за подбор" на представения от избрания за изпълнител участник по ОП № 1 Единен европейски документ за обществените поръчки (ЕЕДОП), са декларирани следните изпълнени сходни дейности: 1) услуга - "дизайн, предпечат, печат и изработка и доставка на информационни материали" с получател Министерство на младежта в следния обем: 1 000 бр., плакати 200 бр., папка, химикал, блокнот - 300 бр. комплекта, транспарант - 1 бр., постоянни табели - 3 бр., т. е. в общ обем/тираж - 1 504 броя; 2) услуга - "изработване, корекция, предпечатна подготовка, дизайн, отпечатване и доставка на учебни материали" с получател Национален институт на правосъдието, в следния обем: сборник - 1 600 бр., практическо помагало том 1700 бр., практическо помагало, том 2 - 1 700 бр., практически речник - 3 000 бр., т. е. в общ обем/тираж - 8 000 броя; 3) услуга - "дизайн, предпечат, печат и доставка на брошури, дипляни, листовки и плакати" с получател Министерство на здравеопазването, в следния обем: дипляни - 31 000 бр., листовка - 16 000 бр., плакат - 1 600 лв., брошура - 30 000 бр., т. е. в общ обем/тираж - 78 600 броя; 4) услуга - "дизайн, предпечат, изработка и доставка на информационни брошури, дипляни и плакати" с получател Национален център по обществено здраве и анализи, в следния обем: брошура - 25 000 бр., дипляна - 50 000 бр., плакат - 50 бр., т. е. в общ обем/тираж - 75 050 броя. Съмнението за нередност е обусловено от констатацията, че всяка от декларираните от избрания изпълнител услуги попада в обхвата на дефиницията, въведена от възложителя за "сходен предмет", но не се установява съответствие по отношение на изискуемия обем. Прието е, че офертата на "Евро-Консулт 2020" ЕООД не отговаря на критериите за подбор, които се отнасят до техническите способности на участниците. Въпреки това, този участник е бил допуснат от възложителя до по - нататъшно участие в процедурата, а впоследствие е избран и за изпълнител, без по отношение на него да се приложат разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и да се изиска представянето на нов ЕЕДОП с цел отстраняване на посоченото несъответствие с поставените от възложителя критерии за подбор. Изведен е извод, че по този начин възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП (редакция – ДВ, бр. 34/3.05.2016 г.), съгласно която освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения индивидуален административен акт, с който възприемайки изцяло съображенията на проверяващия екип, е определил финансова корекция в размер на 10 % от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключеното с "Евро – Консулт 2020" ЕООД Рамково споразумение. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е счел, че финансовата корекция е наложена от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. АССГ не е възприел интерпретация на жалбоподателя по отношение на изискването по ОП № 1 за технически и професионални възможности на участниците, т. к. формулировката му не отговаря на твърдения подход, че критерият за "сходен опит" ще се прилага при сумиране на всички печатни материали за всички декларирани сходни дейности. Според съда, в обявлението за поръчката ясно и конкретно е обяснен въпросният критерий както по отношение на вида на дейност, така и по отношение на заложения обема/тираж. След анализ на декларираната от "Евро – Консулт 2020" ЕООД информация АССГ е счел, че възложителят неправилно е преценил, че търговско дружество отговаря на поставените изисквания по ОП № 1, т. к. от посочените в ЕЕДОП сходни дейности нито една от тях за последните 3 години не е в обем/тираж от 100 000 броя. Първоинстанционният съд е обобщил, че е допуснато соченото от УО нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, при което възприемайки правната квалификация на установената нередност, е извел решаващ извод за неоснователност на оспорването, инициирано от КЗП. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон, обусловен от насрещните тези на страните за това допуснато ли е описаното в Решение № РД–16–691/1.06.2018 г. нарушение на възлагателната процедура, квалифицирано от УО като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Положителният отговор на този обуславящ спора въпрос следва от съвкупния анализ на ангажирания доказателствен материал, безспорно установяващ, че изискванията за опит и технически възможности на кандидатите, поставени с обявата за обществената поръчка, не са удовлетворени по отношение на избрания изпълнител. Опровергаващите доводи на касатора са идентични с тези, поддържани и пред първоинстанционния съд. Същите правилно са преценени като неоснователни. Развитите в проверявания съдебен акт мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. В случая формулировката на процесния критерий за техническа способност на кандидатите е ясна, а направеното от касатора тълкувание на действителната воля на възложителя, поддържано и с първоинстанционната жалба, е неправилно. Както в обявлението, така и в документацията за участие, изрично е записано, че през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът следва да е изпълнил: една или повече дейности идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Посочено е, че под сходни с предмета и обема дейности следва да се разбират: дизайн, предпечат и печат на печатни и/или рекламно - информационни материали в обем/тираж не по-малък от 100 000 броя общо. Буквалният прочит на въпросното изискване недвусмислено сочи, че всеки участник трябва да има поне една услуга, в рамките на която да е успял да осигури посоченият обем, и не е достатъчно да посочи "х" на брой дейности, изпълнени през последните три години преди датата на подаване на офертата, изпълнявани през различен интервал от време, всеки от които с по-малък брой произведени единици в сравнение с посочения от възложителя, но чиято обща стойност е равна или по-голяма на 100 000 броя за тези три години. Използваната в края на изречението дума "общо" е пояснителна за обема печатни и/или рекламно - информационни материали, а не индикира, че измерителят за опит ще се установява с множество сходни дейности, чийто общ брой произведени артикули е равен или надвишава указаната от възложителя бройка от 100 000 единици. На следващо място, заложеният от възложителя обем очевидно не е произволно избран, а е предвиден на база броя печатни материали, които ще бъдат поръчани и съответно доставени, при това наведнъж, съгласно дадените от възложителя разяснения (налични на електронна страница на КЗП - https: //www. kzp. bg/obshtestveni-porachki/predpechatna-podgotovka-pechat-i-dostavka-na-pechatni-i-reklamni-materiali-i-izdaniya-za-nuzhdite-na-kzp). В тази насока неоснователно касаторът възразява срещу подхода на съда да тълкува изискването за "сходен опит" с прогнозния обем на поръчката, твърдейки че целта на възложителя е да допусне до участие по-широк кръг лица, които може да са изпълнили повече на брой дейности с изискващия се обем, вместо да се ограничи до тези, които са извършвали изработка и доставка на заложения брой печатни материали в рамките на една дейност. Тази теза на жалбоподателя се опровергава от поставеното в обявлението изискване за техническата обезпеченост на кандидатите. Предвидено е те да разполагат с една едноцветна печатна офсетова машина, както и с две четирицветни или една осемцветна офсетови машини. Общоизвестно е, че офсетовата печатна технология, за разлика от цифровата (дигиталната), е предназначена за печат на средни и големи тиражи. Поради това логично е участниците, разполагащи с подобни машини, да са изпълнявали поръчки с по-големи обеми, каквато е и процесната. Тези, които осъществяват множество, но "малки тиражи", и които според тезата на касатора възложителят е искал да привлече в кръга на заинтересованите лица, не биха могли да участват в поръчката, т. к. не разполагат с подобна техника. При коректния анализ на критерия за подбор, видно от ЕЕДОП на избрания изпълнител, в раздел IV, б. "В", участникът не е декларирал информация за изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, поради което на основание чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 3 ЗОП, комисията на възложителя е следвало да укаже на кандидата в срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП да представи нов ЕЕДОП, съдържащ променена и/или допълнена информация, респ. да констатира несъответствието на "Евро – Консулт 2020" ЕООД с изискванията за технически възможности и опит. Вместо това комисията е разгледала офертата на участника и не е установила липса на документи или несъответствие с критериите за подбор, поради което е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата, а впоследствие същият е избран и за изпълнител по обществената поръчка. Следователно, правилно е заключението на съда, че е нарушено изискването на чл. 107, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция на закона - ДВ, бр. 34 от 2016 г.). По силата на тази разпоредба, освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Допуснатото нарушение на възлагателната процедура правилно е отнесено към т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, т. к. с неотстраняването на "Евро – Консулт 2020" ЕООД от участие в процедурата на практика се е стигнало до изменение на критериите за подбор, чрез отпадане на изискването за технически възможности. Неоснователна е тезата в касационната жалба, че извършеното от КЗП нарушение няма финансово отражение. Подробни съображения в тази насока са изложени коректно в проверявания индивидуален административен акт. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе съобразил регламентацията в чл. 107, т. 1 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, е могъл на основание чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "в" ЗОП да прекрати процедурата (доколкото по ОП № 1 е била разгледана само офертата на "Евро – Консулт 2020" ЕООД), съответно да открие нова такава с възможност да постави изискването за "сходен опит" съобразно интерпретацията, направена в касационната жалба. Това неминуемо би разширило кръга на заинтересованите лица, което би могло да доведе до избирането на изпълнител, чиято цена е по-ниска от предложената от "Евро – Консулт 2020" ЕООД. Последното дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Правилен е изводът в съдебния акт за законосъобразност на решението в частта на определения размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален мето. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил корекцията в размер на 10 %, като избраният процентен показател подробно е обосновал в решението. В тази насока административният орган е съобразил прогнозната стойност на процедурата, която е над прага по чл. 4, б. "б" от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки, респ. съобразил е, че същата има висока обществена значимост. Отчетено е и обстоятелството, че изборът на изпълнител е осъществен в условията на пълна липса на конкуренция, т. к. единствената разгледана оферта е тази на неправомерно избрания кандидат. Предвид изложеното, като е обосновал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и е отхвърлил жалбата на КЗП, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, такова му се следва на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Същото съдът определя в размер на 100 (сто) лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение