Решение № 4182 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1825/2020 г.

Решение № 4182 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1825/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "АС Скорпио" ООД против решение № 8 от 9.01.2020 г. по преписка № КЗК-913/914/934/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против решение № 32-302461 от 21.10.2019 г. на директора на ТД Югозападна - Агенция "Митници" за обявяване на класирането и определяне на участник в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по всички осем обособени позиции. Прави възражения за неправилно прилагане на материалния закон и допуснати процесуални нарушения – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Възложителят – директор на ТД Югозападна - Агенция "Митници" изразява чрез юрисконсулт Кожухарова становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна "БАТ секюрити" ЕООД не взема отношение по касационната жалба. Такова не вземат и ответниците "АБ Солюшън Секюрити" ООД и "Каламарис Груп Тотал Фасилити Мениджмънт" ЕООД. Ответната страна "Вадим" ООД изразява чрез адвокат Димитрова становище за процесуална недопустимост на касационната жалба в частта й, насочена срещу определянето на изпълнител по обособена позиция № 2. В останалата й част я счита за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че прогнозната стойност на поръчката е определена при спазване на законовите правила, като е съобразена с предоставения бюджет на агенцията. Спечелилите участници по обособени позиции № 1, № 2 и № 8 са представили изискуемите финансови разчети. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима. Неоснователно е възражението за недопустимост, направено от процесуалния представител на "Вадим" ООД относно липсата на правен интерес от обжалване на решението досежно обособена позиция № 2, за която актът на възложителя за определяне на изпълнител е отменен. Видно от обстоятелствената част на касационната жалба, възраженията на "АС Скорпио" са насочени не срещу отмяната на решението по отношение на обособена позиция № 1 и № 2, а по отношение на етапа, на който КЗК е върнала преписката на възложителя, както и дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона, касаещи етапа при връщането. Поради това касационната жалба е процесуално допустима и в тази й част. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по три съединени за общо разглеждане жалби, подадени от "БАТ секюрити" по обособена позиция № 1, "Саламандър АСО" ООД по обособени позиции № 1 и № 2 и от "АС Скорпио" ООД по всички осем обособени позиции. Основното възражение на първите двама жалбоподатели е за допуснато от конкурсната комисия нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗОП, тъй като цените, предложени от определени участници, са с повече от 20% по-благоприятни от средната цена на останалите. Третият жалбоподател счита, че предложените цени за един охранител не отговарят на изискванията на трудовото и осигурителното законодателство. Позовава се на разменена кореспонденция между браншовата организация Национална асоциация на фирмите за търговска охрана и сигурност /НАФТОС/ и възложителя. Към жалбата му са приложени разчети на организацията, калкулиращи цената на физическата охрана на 4. 67 лева, докато определеният изпълнител по обособени позиции 3-7 е предложил цена от 4. 30 лева, срещу предложени от жалбоподателя 4. 72 лева. Възложителят е представил обстойни становища по всяка една от трите жалби, ведно с необходимите за решаването на спора части от възлагателната преписка и ценовите предложения на участниците. Данните, съдържащи се в преписката, са послужили на КЗК за подробно описание на приетите за установени факти. Въз основа на тях са направени и съответните правни изводи. Комисията е счела, че при обявяване на класирането на първите две обособени позиции, помощният орган на възложителя не е приложил чл. 72, ал. 1 ЗОП, което с оглед ценовите предложения на част от участниците е било задължително. Изводът е илюстриран с извършените от КЗК конкретни изчисления на ценовите предложения на търговски дружества по отделните ценови показатели и параметри. По тези съображения е отменила решението на възложителя за обявяване на класирането и определянето на изпълнител по тези две обособени позиции. Върнала е преписката за продължаване на процедурата на етапа на разглеждане на ценовите предложения с прилагане на правилото на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Споменала е задължението на конкурсната комисия да извърши анализ в протокола на представените писмени обосновки от участниците, по отношение на които е установила по-благоприятните предложения. Комисията в отделен раздел от решението е разгледала възраженията на настоящия касационен жалбоподател. За целта е съобразила на първо място въведените правила в утвърдената конкурсна документация, задължаващи всеки оферент да включи в ценовото си предложение всички разходи за изпълнение на услугите. В тази част възложителят е акцентирал на задължението за включване на всички нормативно регулирани разходи, съгласно данъчното, трудовото и социално-осигурителното законодателство, печалбата и всички присъщи разходи. Изрично е определил размера на минималната работна заплата, като един от основните елементи, формиращи възнаграждението на всеки охранител за трите години на поръчката – 2019, 2020 и 2021 г. На второ място е въвел в образеца на ценовото предложение, подписано надлежно от представителите на участниците декларация, че при изготвяне на офертите са изпълнили задълженията си, свързани с осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд. На трето място им е поискал за обособени позиции № 1, № 2 и № 8, които включват и физическа охрана, да приложат към ценовото си предложение и финансов разчет на законоустановените и специфичните задължителни разходи при образуване на работната заплата на охранител с посочване на минималната работна заплата, на базата на която е формирана цената. (За обособените позиции 3-7 такъв финансов разчет не е изискван, предвид факта, че при тях охраната е с технически средства и физическата такава е предвидена, като резервен вариант при проблеми с техниката или възникване на непредвидени обстоятелства.) Съобразявайки тези предварително поставени условия и уточнения, комисията е анализирала ценовите предложения на определените изпълнители. При това е съобразила, че участниците, класирани на първите места по обособени позици № 1, № 2 и № 8 са представили финансови разчети към ценовите си предложения, в които са обосновали формирането на предложената от тях цена за охранител. Определеният изпълнител по другите обособени позиции, за които предвижданата охрана е техническа, е предложил цена от 4. 30 лева за един охранител, декларирайки спазването на всички задължения, свързани с трудовите възнаграждения и осигуровки. Посочила е още, че не следва да се анализират ценовите предложения на останалите участници, които са класирани по обособени позиции № 1, № 2 преди жалбоподателя, тъй като за тях актът на възложителя е отменен и предстои искане, представяне, обсъждане и приемане или отхвърляне на писмени обосновки от определена част от тях. По всички тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение в обжалваната му част е правилно. Касационната жалба под формата на касационни доводи, повтаря възраженията, направени в жалбата пред КЗК. Отново страната се позовава на разменената кореспонденция във връзка с откритата процедура между /НАФТСО и възложителя и изготвените от асоциацията разчети при ценообразуването, определящи заплатата на един охранител за един час на 4. 67 лева. Съдът намира този довод за неоснователен, поради две причини: Първата е, че националният законодател е обезпечил изрично в разпоредбата на чл. 198, ал. 2 ЗОП правото на браншовите организации да подават самостоятелна жалба срещу решения за откриване на процедурата в случай, че ги считат за противоречащи на закона. Асоциацията не е подала такава жалба. Жалба по чл. 198, ал. 1, т. 1 от закона срещу акта за откриване, ведно с утвърдената в него конкурсна документация, не е подавана и от никое заинтересовано лица. По този начин обявените правила са станали задължителни за изпълнение, както от възложителя, така и от участниците. Втората причина, даваща основание на съда да приеме възражението за неоснователно, е фактът, че в писмото от председателя на управителния съвет на асоциацията до възложителя от 24.01.2019 г. се коментира единствено и само определената прогнозна стойност на обособена позиция № 1, която според него не би могла да гарантира плащане в пълен размер на всички задължения, в т. ч. и тези към държавата – плащане на данъци и внасяне на осигуровки. Към писмото е представен и изготвеният от организацията разчет за сведение. Анализът на текста на писмото ясно показва, че НАФТСО не е направила никакви забележки по отношение останалите седем обособени позиции, поради което възражението на касационния жалбоподател в тази насока е необосновано. Предоставеният от възложителя отговор логически също касае прогнозната стойност само по отношение на обособена позиция № 1. В него е акцентирано на факта, че всеки един оферент е длъжен да се съобрази, както с посочената минимална работна заплата за всяка от трите години, така и със законово установените и специфичните задължителни разходи, участващи в образуване на работната заплата на охранител. Оферта, която не изпълнява тези условия, ще бъде отстранявана. В аналогичен смисъл е и предоставеното на 4.01.2019 г. от възложителя разяснение на Въпрос № 1. В него, обаче, е допълнено задължението за представяне на финансов разчет за разходите за образуване на работна заплата. При изготвяне на ценовите предложения всяка фирма от охранителния бранш, която е подала оферта е предложила различна цена на час за 1 брой охранител. Прави впечатление, че за различните обособени позиции, едни и същи участници икономически логично, са предложили еднаква цена. Предложенията на седемте дружества са в диапазона между 4. 00 лева и 4. 99 лева. Всяко от тях е приложило изискуемия финансов разчет в трите обособени позиции, за които представянето на такъв фигурира в конкурсната документация (Предложенията са обособени в самостоятелна папка 1. 1 от преписката пред КЗК.) При тяхното наличие, жалбоподателят голословно твърди, че те са силно занижени, позовавайки се единствено на разчетите, направени от НАФТСО. По отношение на обособени позиции 3-7, където жалбоподателят е класиран на второ място, а на първо място е класиран "Каламарис груп тотал фасилити мениджмънт" с цена от 4. 30 лева на час, се твърди закононарушение от конкурсната комисия, изразяващо се в липса на изискани от нея разяснения във връзка с формиране на цените. Касае се за правомощие на комисията по чл. 104, ал. 5 ЗОП, упражняването на което е предоставено в пределите на оперативната й самостоятелност. Още повече, че по тези пет обособени позиции самият възложител не е изисквал да се прилага към ценовото предложение финансов разчет. Разликата е продиктувана от различното значение, което има физическата охрана за двете категории позиции (по отношение на тези по 3-7, тя има изцяло допълващ характер при настъпване на една от двете описани хипотези). В тези случаи, възложителят е сметнал за напълно достатъчно спазването на трудовото и социалното законодателство да се декларира в раздел ІV от образец 4. 3-4. 7 от ценовото предложение, който е включен в попълнения и подписан образец. Попълнените ценови предложения от определения изпълнител се намират в папка 1. 1 от преписката – л. 114-л. 118. Определеният изпълнител е подал оферти и за първите две обособени позиции, където в раздел VІ, т. 1 е вписана същата цена за охранител – за един час 4. 30 лева с приложен финансов разчет. В касационната жалба се повтарят и възраженията, касаещи предложенията на определените изпълнители по първите две обособени позиции. Те вече са обсъдени от КЗК и са приети за неоснователни. Към изложените в решението правни изводи, съдът съобрази и обстоятелството, че актът на възложителя в тези му части е отменен и от посочените от КЗК участници ще бъдат изисквани писмени обосновки за предложените цени. По така изложените съображения, решението на КЗК в обжалваната му част е правилно и следвада се остави в сила. С оглед изхода на делото и направените искания от представителите на възложителя и на "Вадим" ООД, касационният жалбоподател ще следва да им заплати направените разноски – 200 лева за юрисконсултско възнаграждение и 1000 лева за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение