Решение № 11929 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6875/2010 г.

Решение № 11929 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6875/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Радина Георгиева Костадинова, гр. Русе, ул. "Н. Й. Вапцаров" № 13, вх. 2, ет. 3 срещу решение № 7 от 7.04.2010 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 76/2009 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на касатора срещу заповед № З-ДС-187 от 15.01.2009 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Русе, с която на основание чл. 76, т. 3 (отм.) от Закона за българските лични документи е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускате на страната и/или издаването на паспорти и заместващи ги документи" до отпадане на основанието.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не съобразил действието на Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО 2004/38. Позовава се на съдебна практика, както и на решение № 2 от 31.03.2011 г. на Конституционния съд. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Катя Димова.

Ответникът по касационната жалба - директорът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Русе, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно приложил закона като не съобразил, че заповедта е издадена на основание, което не попада в изчерпателно изброените в Директива 2004/38 основания за ограничаване на правото на свободно движение.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че по отношение на касатора е издаден изпълнителен лист за дължима на българско юридическо лице сума в размер над 5 000 лв. Приел, че по изпълнителния лист е образувано изпълнително дело № 20078310400586 като дължимата сума не е изплатена и не е обезпечена. Приел, че до ответника по касационната жалба постъпило искане от частен съдебен изпълнител, вх. № ДС-7123 от 02.12.2008 г., за налагане на принудителна административна мярка. Приел, че касаторът бил редовно уведомен за започналото административно производство и наложената мярка. Въз основан на това приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от административен орган с материална и териториална компетентност, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че заповедта е в съответствие с разпоредбите на материалния закон - налице е установено по съдебен ред парично задължение, в големи размери, към българско юридическо лице, което не е обезпечено. Приел, че органът действал в условията на оперативна самостоятелност и преценката му по целесъобразност не подлежи на съдебен контрол. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти.

Безспорно е, че касаторът има парично задължение към юридическо лице в размер над 5 000 лв. С оглед разпоредбата на чл. 404, т. 1 ГПК е безспорно също, че задължението, като установено по съдебен ред, подлежи на принудително изпълнение. Не се спори, че за това задължение е образувано изпълнително дело, както и че административният орган бил сезиран от частен съдебен изпълнител за молбата на взискателя за налагане на принудителната административна мярка. Не се спори, че касаторът не представил надлежно обезпечение. Безспорно е също, че в хода на административното производство органът уведомил касатора за започналото производство и не допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон, като основното възражение на касатора е за неправилно приложение на Директива 2004/38.

1. Проверката на законосъобразността на оспорваната заповед изисква съдът да прецени съответствието й не само с разпоредбата на чл. 76, т. 3 (отм.) Закона за българските лични документи (ЗБЛД), но и с разпоредбите на релевантните актове на правото на Европейския съюз и на международните актове, по които България е страна, и които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред вътрешното законодателство, което им противоречи.

2. Касаторът е български гражданин и като такъв е и гражданин на Европейския съюз - чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки - чл. 20, § 2, б. "а" и чл. 21, § 1 ДФЕС, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Това свое право гражданите на Европейския съюз черпят пряко от ясно и точно формулираната разпоредба на чл. 21, § 1 ДФЕС (решение от 17.09.2002 г. по делото Baumbast and R, § 84).

3. Българските граждани могат да се позоват на присъщите на статуса на гражданин на Европейския съюз основни права и по отношение на собствената си държава (решение от 26.10.2006 г., K. Tas-Hagen and R. D. Tas, дело C-192/05, Recueil I-10451, § 19; решение от 23.10.2007 г., R. Morgan v B. Koln Irish Bucher v. Duren, съединени дела С-11/06 и С-12/06, § 22). Правото на излизане, заедно с правото на влизане и пребиваване на територията на друга държава-членка, е основно проявление на правото на свободно движение. Съдът на Европейския съюз многократно е подчертавал, че основните свободи, гарантирани от Договорите, "биха били лишени от съдържание, ако държавата-членка по произход можеше без валидно основание да забранява на собствените си граждани да напускат нейната територия" (решение от 10.07.2008 г., Jipa, дело С-33/07, т. 17 и 18 и цитираните там решения).

4. Релевантният производен общностен акт, който регламентира реда за упражняване на правото на свободно движение, както правилно сочи касаторът, е Директива 2004/38. Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве.

5. Мярката по чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД осигурява защита на финансов интерес на частно лице - кредитор по парично вземане, поради което би могла, по принцип, да попадне в изчерпателно изброените в директивата основания за ограничаване на свободата на движение, но само ако надлежно е обосновано, че нарушеният в конкретния случай финансов интерес представлява императивен интерес на обществото и ограничението е наложено при зачитане всички правила на общностното право. В случая това не е направено, поради което не може да се приеме, че принудителната административна мярка е продиктувана от съображения за защита на обществения ред.

6. Съгласно чл. 27 от Директива 2004/38 мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност, трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Следователно нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат. (виж решение № 985 от 19.01.2011 г. по административно дело № 2431/2010 г. на Върховния административен съд, т. 10, 11, 12).

7. Горните изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. Макар законът да предоставя на компетентния орган правото на преценка дали да наложи или не принудителната мярка, той не визира в правната норма критерии, а и органът не е изложил каквито и да било мотиви, за да може съдът да извърши контрол за законосъобразност на релевантните обстоятелства - личното поведение на лицето и заплахата, която то представлява за обществения ред или обществената сигурност, съответно за някой от основните интереси на обществото.

8. Нормата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД, редакция към процесния период, като не задължава органа да извърши исканата от общностния акт преценка, противоречи на норма на общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на Европейския съюз съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма. Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 5.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90).

9. Прилагайки общностното право съдът счита, че оспорената заповед № З-ДС-187 от 15.01.2009 г. на директора на областната дирекция на МВР, гр. Русе, в частта, в която забранява на касатора да напуска страната по отношение на държавите-членки на Европейския съюз е незаконосъобразна. Тя налага ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му.

10. Оспорваната заповед противоречи и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, която е в сила за България от 07.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Протокол 4 на Конвенцията е ратифициран от Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 87/24.10.2000 г., но самият протокол не е обнародван. Би било в противоречие с общия принцип на международното право - pacta sunt servanda, чл. 26 от Виенската конвенция за правото на договорите, държавата да подпише и ратифицира един международен договор, а след това да не осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, още повече, след като е била осъждана за неспазване именно на тази норма на Конвенцията от Съда по правата на човека (решение от 23.05.2006 г. по делото Ринер срещу България ). С оглед на това съдът счита, че Протокол 4 не само е част от вътрешното ни право, но и има предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които му противоречат.

11. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД, макар да дава възможност за преценка на компетентния орган, не визира критерии за допустимостта на мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2. Следователно нормата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД предоставя на административния орган оперативна самостоятелност, която не съответства на рамките, установени с международния договор.

12. Неотчитането на горните обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е мярката и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на касатора, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Това прави съдебния контрол неефективен и с оглед на това води до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита.

13. С оглед на изложеното съдът счита, че наложената принудителна административна мярка е постановена и в нарушение на изискванията на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 и чл. 13 от Конвенцията, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред нормите на вътрешното право, в случая пред разпоредбата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД, която й противоречи.

14. Наред с изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. По своето съдържание, нормата на чл. 75, т. 6 ЗБЛД е идентична с тази на чл. 76, т. 3 (отм.). Разликата е единствено във факта, че в единия случай органът действа в условията на обвързана компетентност, а в другия - на оперативна самостоятелност. Приетото обаче от Конституционния съд досежно материалноправните предпоставки за налагане на мярката е относимо, като мотиви, и досежно нормата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД. С оглед на изложеното, макар да е неприложимо за разпоредбата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД конституционното решение е индиция за тълкуването, което съдът следва да направи на нормата. А то е в контекста на по-горе изложеното.

Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът правилно установил фактите, но неправилно приложил материалния закон. Не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38 и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени заповед № З-ДС-187 от 15.01.2009 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Русе, с която на касатора, на основание чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната и/или издаването на паспорти и заместващи ги документи" до отпадане на основанието. "

С оглед изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Русе, да заплати на касатора направените по делото разноски. По делото са представени доказателства за платени държавни такси в размер на 18, 00 лв. Представени са два договора за правна защита и съдействие - № 60578 от 02.04.2009 г., съгласно посоченото в протокола за съдебното заседание от същата датата, л. 14 от съдебното дело, и № 50566, приложен към допълнението на касационната жалба от 18.05.2011 г., л. 19 от делото пред настоящата инстанция. По първия договор няма данни да е договорено и платено адвокатско възнаграждение. По втория договор е договорено и изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. С оглед на това съдът следва да присъди само реално платеното възнаграждение в размер на 500 лв. Ответникът не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, поради което съдът следва да осъди ответника за пълния размер на платеното адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд