Решение № 8687 от 11.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4026/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Хисаря, чрез адв. Дишлиева като процесуален представител, срещу решение 1425 от 13.02.2024 г., постановено по адм. дело 1305/2023 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отменена негова заповед РД-05-392/05.05.2023 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора съдът неправилно приема 1958 г. за време на изграждане на строежа, който като незаконен и недопустим подлежи на премахване. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което жалбата срещу оспорената заповед се отхвърли, както и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Н. Н. Т., чрез пълномощника си адв. Гунчева-Гривова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е заповед РД-05-392/05.05.2023 г. на кмета на община Хисаря, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ на настоящия ответник е разпоредено да премахне незаконен строеж Сграда 02 пМС, представляваща Склад с друго предназначение (сеновал) с идентификатор 69016.90.301.2 по КККР на [населено място], която е частично съборена, като останалата част от сградата в югозападната част на имота е с размери: дължина 12,20 м; ширина 4,30 м; средна височина около 3,50 м и се използва за сеновал, изградена върху бетонова основа, изцяло от дървена конструкция с двускатен покрив, покрит с ламарина, изпълнена без одобрени проекти и разрешение за строеж. С обжалваното решение заповедта е отменена. За да постанови този резултат, съдът приема, че административният акт е издаден от компетентен орган, в установената от закона форма и със съдържанието по чл. 59, ал. 2 АПК, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с материалния закон. Излага съображения за неспазване на разпоредбата на чл. 35 АПК, тъй като административният орган не изследва всички обстоятелства от значение за случая, а именно да установи годината на построяване на незаконния строеж и да изследва дали същият е допустим съгласно § 16 ДР ЗУТ. Като се позовава на приетото заключение по назначената съдебно-техническа експертиза и представеното по делото удостоверение за търпимост 94-00-Н-210/06.01.2017 г. на главния архитект на община Хисаря, съдът формира извод относно момента на изпълнение на строежа - 1958 г. и приема същият за търпим според § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. По тези съображения обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Решението е валидно и допустимо, но неправилно по следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, или на части от тях, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Според ал. 2 на посочената норма заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ. Разпореденият за премахване обект предвид описанието му в съставения констативен акт безспорно попада в дефиницията за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, шета категория по чл. 137, ал. 1, т. 6 във вр. чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Следователно, оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Спазени са изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК и е изпълнена процедурата по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, като е съставен констативен акт, който е надлежно връчен и срещу него от адресата му е подадено възражение, обсъдено в заповедта. Строежът е описан в констативния акт като частично съборена полумасивна сграда, от която е останала единствено част в югозападната част на имота, изпълнена върху бетонова основа, изцяло от дървена конструкция с двускатен покрив, покрит с ламарина, с посочени размери и площ от 52,46 кв. м, използвана за съхранение на сено. Според заключението на съдебно-техническата експертиза съществуващият на място и описан в заповедта строеж представлява навес, който отговаря като разположение на югозападната част на сграда с идентификатор 69016.90.301.2, нанесена в одобрената кадастрална карта за землището на [населено място], одобрена със заповед РД-18-782/01.11.2019 г. на изпълнителния директор на АГКК, както и в кадастралния план от м. декември на 1993 г. на Стопански двор с 2. Според вещото лице "сграда 02-Пмс", съответно процесният строеж като останала несъборена част от него не фигурира в предходни регулационни и кадастрални планове. Безспорно е установено, че постройката е незаконна като изпълнена без разрешение за строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, което е и правното основание, посочено от административния орган за премахването й. Неоснователно е възражението на оспорващия пред първата инстанция, че обектът не подлежи на премахване поради наличие на издадено удостоверение за търпимост от главния архитект на община Хисаря. Това удостоверение има доказателствена стойност единствено при прехвърлителна сделка пред нотариус, поради което въпросът относно търпимостта на строеж, за който няма строителни книжа, подлежи на самостоятелна проверка от страна на административния орган в производството по чл. 225 и чл. 225а ЗУТ за издаване на заповед за премахването му като незаконен, съответно от съда в образуваното съдебно производство по оспорването й. Изводите в обжалваното решение относно търпимостта на наредения за премахване строеж са неправилни. Незаконосъобразно е и заключението за допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила поради неспазване на разпоредбите на чл. 9 и чл. 35 АПК. Служебно установяване на момента на извършване на строежа е дължимо и от съда, независимо от обстоятелството дали такава преценка е извършена от административния орган във връзка с необходимостта от изследване на търпимостта на строежа като единствена несъборена част от съществувалата преди това постройка, с оглед преценката за материална законосъобразност на заповедта. При формирано убеждение за неправилно определена година на неговото построяване или при изначално непосочване на такава в оспорената заповед, съдът е следвало да укаже на страните да представят доказателства в тази насока, след събирането на които да установи този относим за разрешаване на спора по делото факт. В случая административният орган възприема декларираната от самия оспорващ във възражението му срещу съставения констативен акт година на изграждане на сеновала - 1981 г., поради което в оспорения акт съобразява допустимостта на строежа спрямо действалите към този момент разпоредби на ЗТСУ (отм.) и ППЗТСУ (отм.). В тази връзка позицията на жалбоподателя за времето на реализиране на постройката остава неясна, доколкото при посочената в сезиралата административния съд жалба година на построяване - 1958 г., спрямо приложеното удостоверение за търпимост от 01.01.2017 г. за цялата съществувала сграда с площ от 222 кв. м., същият продължава изрично да се позовава на по-късно приетите норми на Наредба 5/1977 г., ЗТСУ (отм.) и ППЗТСУ (отм.) и по-конкретно в редакцията им от 1980 г., с което се придържа към предходното си твърдение за изграждане през 1981 г. Отделно от изложеното Тепеджийски не представя никакви доказателства за извършване на строежа именно през 1958 г., а от разпита на вещото лице в открито съдебно заседание е видно, че не може да даде заключение за конкретен период на построяване на сградата. Допуснатите за разпит свидетели е следвало да отговорят единствено на въпроси за вида й към момента на придобиване на собствеността от оспорващия през 2008 г., за извършваните ремонти върху нея и начин на използване, но в съдебно заседание, проведено на 22.11.2023 г. процесуалният представител на жалбоподателя прави искане за заличаването им. При тези данни не се установява твърдяното от него изграждане на сградата в по-ранен момент от възприетия от административния орган. В случая най-ранният период, в който може да се приеме, че е реализирано строителството е този на графичното отразяване в кадастралния план от 1993 г. на стопански двор на [населено място] на навес с идентична конфигурация и квадратура, съответстващи на съществувалата стопанска сграда от 222 кв. м. Такъв навес е отразен и в КВС от 1999 г., като в действащата кадастрална карта сградата е нанесена като склад с друго предназначение. Данни за изпълнението на постройката в предходен период преди 1993 г. не се установяват, поради което твърденията на оспорващия пред първата инстанция и настоящ ответник остават недоказани. С оглед времето на изпълнение на строежа преценката за търпимост е следвало да се извърши съобразно предпоставките по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, а не по ал. 1 от разпоредбата, в каквато насока са изложените в обжалваното решение мотиви. Приложимата в случая норма определя като търпими строежите без строителни книжа, започнати в периода 08.04.1987 г. 30.06.1998 г., които са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. Настоящият състав намира, че условията на тази норма не са изпълнени, поради което изводът на съда за търпимост на строежа е незаконосъобразен. Дори и да се приеме, че строежът е бил допустим по действалите към момента на изграждането му правила и нормативи, то от данните по делото не се установява и от жалбоподателя не се навеждат твърдения за декларирането му пред одобряващите органи до 31.12.1998 г., поради което не е налице последната, кумулативно предвидена в разпоредбата предпоставка. Следователно, процесният строеж не е търпим и подлежи на премахване. Предвид изложеното оспорената заповед е валиден и законосъобразен административен акт, поради което оспорването срещу него е неоснователно. Като достига до извод в обратен смисъл, съдът постановява обжалваното решение в противоречие с материалния закон. Същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на Н. Н. Т. срещу заповед РД-05-392/05.05.2023 г. на кмета на община Хисаря. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от касационния жалбоподател за присъждане на разноски, в полза на община Хисаря следва да се присъдят такива в общ размер на 2965 лева, от които 25 лева претендираната със списъка по чл. 80 ГПК внесена държавна такса за настоящото касационно производство, 1440 лева - адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция и 1500 лева - адвокатско възнаграждение за първата инстанция съгласно представените договори за правна защита и съдействие от 11.03.2024 г. и 23.08.2023 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,