Решение № 988 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3579/2010 г.

Решение № 988 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3579/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Интерснак България" ЕООД, гр. София, срещу решение № 60/26.01.2010 г. по преписка № КЗК-955/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се поддържа, че решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32, ал. 2 и чл. 33, ал. 1 ЗЗК и при несъответствие с целта на закона - основания за отмяна по чл. 146, т. т. 3, 4 и 5 АПК. Жалбоподателят иска да бъде отменено обжалваното решение в частите по т. 1, т. 2 и т. 4. Срещу същото решение е подадена жалба и от "Публисис" АД, гр. София, в която се поддържа, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради наличие на основанията за отмяна по чл. 146, т. т. 3, 4 и 5 АПК и се иска да бъде отменено в частта, с която на жалбоподателя е наложена имуществена санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, моли жалбите да бъдат отхвърлени като неоснователни. Заинтересованата страна - "Ноубъл Графикс" ООД, гр. Димитровград, не е взела становище по жалбите. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими като подадени в законоустановения 14-дневен срок за обжалване и от надлежни страни, а като ги разгледа по същество, счете същите за основателни. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията (КЗК; комисията) по т. 1 е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК от страна на "Интерснак България" ЕООД, гр. София, и е наложила имуществена санкция в размер на 246 180 лева; по т. 2 е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК от страна на "Публисис" АД, гр. София, и е наложила имуществена санкция в размер на 172 225 лева; по т. 3 е установила, че не е извършено нарушение на цитираните по-горе разпоредби от страна на "Ноубъл Графикс" ООД, гр. Димитровград, и по т. 4 е постановила прекратяване на нарушението по т. 1 от решението. Цитираното решение комисията е постановила по служебно образувано производство въз основа на сигнал за заблуждаваща реклама на ядките "Чипи". От фактическа страна КЗК е приела, че "Интерснак България" през ноември 2008 г. започва производство на ядки за българския пазар с наименование "Чипи", което се осъществява въз основа на поръчки от "Ядки Детелина" ЕООД, гр. Севлиево, и "Стройтехподем - 2002" ЕООД, гр. Севлиево, за слънчогледовите семки и от "Флипер Комимпекс" С. р. л., Румъния, за останалите видове ядки "Чипи" - фъстъци - пържени и печени, кашу, лешник, бадем и шам-фъстък. Суровината за слънчогледовите семки се произвежда в България, докато за останалите видове ядки се доставя от различни страни - производители (Аржентина, Китай, Иран, Турция, Мозамбик, САЩ), а дизайнът на опаковките и самите опаковки на готовите продукти се изработват в България. КЗК е приела, че "Интерснак България" ЕООД е организирала рекламна кампания в два периода: първи период, 25 март - 17 май 2009, и втори период - 5 октомври - 13 декември 2009, като кампанията е включвала телевизионна реклама, радио реклама, печатна реклама, реклама в точки на продажба, както и паралелно текуща реклама на билбордове и външна пространствена реклама. Счетено е, че концепцията за рекламната кампания и рекламните материали за нейното осъществяване са разработени от "Публисис" АД, гр. София. Прието е, че основен фокус в стратегията за навлизане на българския пазар на ядките на "Интерснак България" ЕООД е установяването и задоволяването на традиционните за българина вкусове, като за целта е направено маркетингово проучване сред населението. Изготвеният и впоследствие разпространен по различни ефирни и радио телевизионни канали аудио-визуален рекламен клип на ядките "Чипи" промотира слънчогледови семки, фъстъци, бадеми, кашу и шам-фъстък. Клипът е озвучен от ритъма на тъпан, на фона на който ядките "подскачат", като се разбъркват. В края на клипа ядките се подреждат, изобразявайки различни картини - българска черга, българска възрожденска къща, момиче със забрадка. Финалът на рекламата гласи "От нашето по-хубаво няма!" Въз основа на така установените обстоятелства КЗК е счела, че отношенията на конкуренция между страните по спора не подлежат на изследване в случаите, в които производството е образувано служебно и по него няма насрещни страни. Приела е, че "Интерснак България" ЕООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, което осъществява стопанска дейност, свързана с производството и продажбата на ядки и хрупкави тестени изделия на територията на страната, поради което е необходимо да се изследва наличието на недобросъвестна практика по смисъла на чл. 33 ЗЗК, доколкото е възникнало основателно съмнение за евентуално нарушение в решение № 1129/27.10.2009 г. на КЗК, с което е образувано производството по преписката. КЗК е приела, че рекламната кампания е заложила на агресивна стратегия чрез множество различни форми, всяка от които достига до неограничен кръг потенциални потребители: телевизионна реклама, излъчвана по националните ефирни телевизии, радиореклама, която ангажира едни от най-слушаните радиостанции, също излъчващи на територията на цялата страна; рекламно-информационни карета в най-масовите ежедневници и списания, билбордове, брандиране на сгради на централни места в София и на входната артерия на град Варна; реклама в точки на продажба, включително и чрез промоция с дегустация. Счетено е, че увреждането на интересите на конкурентите в хипотезата на чл. 33, ал. 1 ЗЗК може да настъпи само чрез заблуждение на потребителите, което може да повлияе на тяхното икономическо поведение. Комисията е приела, че в емоционалната част на телевизионната реклама е заложено на типични български картини и звучения, които засилват внушението за български произход на ядките. Мотото на рекламата "От нашето по-хубаво няма!" създава впечатление за произход, защото изразът "овкусени и изпечени по български вкус" предполага адаптиране на нетипичен български продукт към масовия български вкус. Прието е, че използването в съвкупност на звук, картина и реч, с които българина се идентифицира, не водят до извода, че продукта е пригоден за неговия вкус, а напротив - че се касае за нещо, което той трябва да предпочете, защото е с български произход. КЗК е счела, че в рекламната кампания е заложено на тенденцията у българския потребител да залага все повече на стоки с български произход, тъй като навлезлите напоследък на българския пазар чуждестранни стоки не са отговорили на потребността от качествени продукти. Прието е също, че е налице нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 9 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните, тъй като на задната част на опаковките на фъстъците (от 100 г и от 200 г) само на английски език е посочен производителят на продукта "Flipper, a member of the Intersnack group of companies" и под него на български език с удебелен шрифт е изписано името на "Интерснак България" ЕООД и е посочено: България, като впечатление прави, че цитираните по този начин надписи са отбелязани само на опаковките на фъстъците, за които ядки е известно, че се отглеждат в България, за разлика от другите видове ядки, за които се предполага, че българският потребител е информиран, че са внос. КЗК е счела, че спецификите на рекламната стратегия на дружеството, както и отделните елементи на разработените рекламни материали, налагат извода, че водещата цел е да се наблегне именно върху произхода на продуктите като произведени в България (като под произход не се има предвид само изходната суровина, а цялостният процес по обработката до възникване на крайния продукт, което в случая също не е извършвано в България). Счела е за неоснователен аргумента, че водещият рекламен слоган "От нашето по-хубаво няма!" е целял да привлече внимание върху начина на овкусяване на ядките, а напротив, по-скоро води до асоцииране с мотото на кампанията "Изберете българското!", символ на ежегодно провежданите изложения на български производители, целящи да привлекат потребителското внимание именно върху българския произход на стоките. В заключение КЗК е приела, че съдържанието на рекламата и начина на представянето й имат заблуждаващ характер относно произхода на ядките. Относно отговорността на рекламната агенция "Публисис" АД КЗК е приела, че последната е изготвила предложението за рекламната концепция, а именно да се акцентира като основен мотив за усещане за български вкус чрез представяне на визии и озвучения, типични за българския бит и култура. Счела е, че нормата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК изрично постановява, че отговорност за заблуждаваща реклама носи и рекламната агенция, изготвила рекламата, като следва да се вземе предвид, че в случаите, в които рекламодател е склонен в желанието си да промотира продукт да престъпи закона, той следва и може да бъде възпрян от прекия изпълнител на рекламата, рекламната агенция, поради което е счетено, че същата следва да носи отговорност за нарушение на чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Относно размера на санкцията е счетено, че нарушенията в областта на нелоялната конкуренция са с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по Закона за защита на конкуренцията и поради по-слабия антиконкурентен ефект подлежат на по-ниски по размер санкции. При определяне размера на санкцията КЗК е отчела преустановяването на рекламата от "Интерснак България" ЕООД до изясняване на случая и пълното и навременно съдействие от двете дружества. Като утежняващо отговорността обстоятелство е прието продължителността на нарушението - от 25 март до 28 октомври 2009 г. (датата на образуване на производството пред КЗК) и неограничения брой потребители, до които заблуждаващата реклама е достигнала. При отчитане съизмеримостта с икономическото състояние на дружествата при определяне на наложените санкции размерът на последната за "Интерснак България" ЕООД е определен на 1 % от оборота на предприятието, а за "Публисис" АД в размер на 0,5 % от оборота на дружеството за предходната година. Върховният административен съд, седмо отделение, като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания индивидуален административен акт, намира че същият е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните предпоставки на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Съдът счита, че фактическият анализ на характеристиките на телевизионната и радио реклама ("реклама" по смисъла на чл. § 1, т. 11 ДР ЗЗК) и на съдържащата се в нея информация, както и особеностите на рекламната кампания в цялост, не обосновава извод за наличие на заблуждаваща реклама относно произхода на рекламирания продукт, поради което становището на КЗК в тази насока е необосновано и несъобразено с приложимия закон по следните съображения: Основните мотиви на административния орган относно наличието на нарушение се отнасят до посланието на телевизионния рекламен клип, поръчан от производителя на ядките "Чипи" "Интерснак България" ЕООД и изготвен от рекламната агенция "Публисис" АД, както и до мотото на рекламната кампания "От нашето по-хубаво няма!" Въз основа на озвучаването на телевизионната реклама от тъпан и използването на типични български картини - традиционна българска възрожденска къща, глава на момиче (със забрадка) сред цветя (слънчогледи), представена по начин, който напомня стила на картините на художника Владимир Димитров - Майстора, черга, които образи се образуват от подреждането на различни видове от предлаганите ядки, КЗК е извела заключението, че посредством тези картини и цитираното мото се внушава, т. е. до потребителя достига информация, че предлаганите ядки са с български произход и това е заблуждаваща реклама, основание за административнонаказателна отговорност, тъй като само суровината за слънчогледовите семки се отглежда в България. Горният извод, който формира решаващите съображения на административния орган относно наличието на нарушение, е обоснован що се касае до анализа на психологическите рекламни похвати (емоционалното послание) с оглед търсената идентификация на потребителя с продукта, който се въвежда за пръв път на българския пазар. Крайният извод, обаче, че рекламата въвежда в заблуждение относно произхода на ядките е незаконосъобразен. Необосноваността на извода за наличието на нарушение и оттам - незаконосъобразността на обжалваното решение следва, първо, от непълнотата на анализа на телевизионния клип в контекста на рекламната кампания като съвкупност от звук, образ и движение, и второ, от липсата на аргументирано изграден профил на средния потребител, адресат на рекламното послание. Освен описаните картини, озвучаването от тъпан и модерни напеви на фолклорна основа, телевизионният рекламен клип съдържа следния текст (говор), който носи основната информация за продукта, и който в противоречие с административнопроизводствените правила не е анализиран в съвкупност с останалите елементи на рекламата, което е основно изискване при преценяване на съдържащата се в нея информация: "Подбрани от най-добрите сортове. Изпечени и овкусени по нашенски. Пакетирани в уникална трипластова опаковка. "Чипи" ядки - качествените ядки с български вкус. От нашето по-хубаво няма!" Същият текст с описаното озвучаване е разпространяван като радио реклама. Към материалите по делото е приобщен като доказателство още един рекламен радио клип със следния текст: "Прецизно селектирани и овкусени по нашенски. Пакетирани в уникална трипластова опаковка. "Чипи" ядки - от нашето по-хубаво няма!". Съдът намира, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като е пренебрегнала текстовото съдържание на рекламата в неговата цялост и не го е анализирала в съвкупност с останалите звукови елементи, образи и движение. Това е така, защото при включване на информация или внушение, както се твърди в обжалваното решение, за произход на даден продукт от основно значение е текстовият елемент на рекламното съобщение - дали той дава пряка информация за произхода на продукта или същата може да се извлече косвено от съдържанието на рекламата, като изводът за произхода на продукта следва да може да се направи от средния (типичния) потребител без съществено колебание. В случая, рекламата не носи пряка или косвена информация за произхода на ядките, нито категоричен извод, че същите са произведени от българска суровина или са произведени в България, може да бъде изведен от съдържанието й. Съдът намира, че в случая КЗК е допуснала смесване между, от една страна, търсения психологически ефект от рекламата, а именно идентификация на потребителя с продукта, тъй като се внушава, че предлаганите ядки отговарят най-общо на изискванията на храна, която е традиционна за българина с търсеното от него качество и вкус, поради което е заложено и акцентирано на българските символи, и, от друга страна, съдържанието на рекламата като информация относно произхода на продукта, както като произход на суровината, така и като място на производство на стоката. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като прецени фактическите данни по делото, характеристиките на рекламата и съдържащата се в нея информация, намира, че същата не съдържа информация и не въвежда в заблуждение относно произхода на ядките, като не цели и не създава представа, че същите са с български произход. Общото познавателно послание на рекламата е, че се касае до ядки, които са приготвени в съзвучие с българската традиция, на първо място като начин на печене и овкусяване (думите с корена "вкус" са две в първия рекламен клип), и на второ място - акцентът пада върху качеството: "подбрани от най-добрите сортове...уникална трипластова опаковка", като се търси причастността на потребителя и се цели убеждаването му, че това е продукт, който отговаря на изискванията му за вкус и качество. В тази връзка като финал на рекламата е използвана също така традиционната фраза, че от нашето по-хубаво няма, която създава асоциация за идентичност на продукта с българското, но не формира извод, нито може да се приеме, че цели предаване на информация или внушение, че се касае до продукт, чиято суровина или производство е в България. Следва да се отчетат и спецификите на телевизионната реклама като рекламно средство и способите, които се използват за постигане на търсеното въздействие и мотивация на потребителя да закупи даден продукт посредством телевизионното излъчване. Телевизионната реклама въздейства силно и трайно, поради което е много убедителна и има свойството да приковава вниманието на зрителите. Именно тези нейни свойства са умело използвани, за да се пресъздаде чрез символиката на образ, звук и движение внушението за българска атмосфера, традиция и принадлежност на продукта към отколешните български достижения. Предвид горното, съдът намира за обоснован извода на КЗК, че чрез постигнатата атмосфера на традиционния български бит и символика се търси на емоционално и психологическо ниво внушението, че предлаганите ядки са част от българските достижения като вкус и качество и са специално предназначени за българския потребител, което е лесно постижимо със средствата на телевизионната реклама. Незаконосъобразен е обаче изводът, че рекламата съдържа внушение или послание, че ядките са отгледани или произведени в България. Това е така, защото съдът намира, че у средния потребител, човек с нормално развити възприятия и психика, при цялостното възприемане на рекламата, не може да се формира категорично убеждение, че се касае до продукт с български произход. Евентуалните такива асоциации или индивидуални умозаключения в тази насока, а те със сигурност могат да възникнат у отделни зрители поради различията между индивидите, не могат да бъдат критерий при преценка за това дали една реклама е заблуждаваща. Това е така, защото преценката е обективна и се изхожда както от съдържанието на рекламата в цялост и на отделните нейни елементи, така и от възприемането й от гледна точка на типичния потребител. Във връзка с горното следва да се отбележи, че както рекламните похвати, така и развитието на възприемателните и оценъчните качества на зрителите като потребители се развиват и търпят промяна. Рекламата съобразно маркетинговото проучване за навлизане на вътрешния пазар на "Интерснак България" е насочена към хората на възраст 25 - 45 години, семейни с деца, градски жители, със среден до нисък доход и не засяга лица в уязвимо положение като деца и болни хора. Съвременният типичен градски жител, като обобщен образ на българския потребител в случая е възпитан да преценява и анализира както предаваната му с рекламата информация и послания, така и да прави сравнителен анализ на предлаганите на пазара продукти. Решението за покупка се взема при взаимодействието на познавателни (съзнателни) и емоционални (често несъзнавани) съображения, но типичният потребител, в това число именно този, към когото е адресирана обсъжданата реклама, като работещ, социално активен и информиран човек е рационален и се стреми към аргументирано разходване на средствата си. Предвид наличието на сравнително високи оценъчни способности и засилващия се стремеж към разумно пазарно поведение на средния градски жител (типичния потребител), необоснован е изводът, че атмосферата на български бит и традиции и посланието за продукта, постигнати с клипа, може да доведе до заблуждение като формира извод, че ядките са с български произход. Ето защо, основателно в жалбата на "Интерснак България" ЕООД се твърди, че не е налице възможност за настъпване на объркване от гледна точка на типичния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив и търси да се увери в характеристиките ( в това число произхода) на продукта посредством допълнителна информация. Основателни са твърденията в жалбата на "Интерснак България" ЕООД, че рекламната кампания в цялост, освен рекламния клип, като листовки, раздавани на потребителите в места на дегустации и рекламно-информационни карета в пресата са средства, чрез които потребителят е бил улеснен при информирането си за произхода на ядките, а именно, че суровината, освен за слънчогледовите семки, е внос от външния пазар, макар това да е неотносимо при преценката дали е налице заблуждаваща реклама що се отнася до телевизионния и радио клипове. Тези данни могат да се ценят като доказателство за стремежа у жалбоподателя "Интерснак България" ЕООД да следва поведение съобразно добросъвестната търговска практика, според която са изготвени и обсъжданите рекламни телевизионен и радиоклипове. Предвид горното, не е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 ЗЗК и решението в частта, обжалвана от "Интерснак България" ЕООД, следва да се отмени. С оглед обстоятелството, че отговорността на рекламната агенция по чл. 32, ал. 2 ЗЗК е нормативно установена като производна от наличието на заблуждаваща реклама следва да се отмени и решението в частта, с която е прието извършване на нарушение и е наложена имуществена санкция на рекламната агенция "Публисис" АД, обжалвана от последното. Като краен резултат обжалвания административен акт следва да бъде отменен в частите по т. т. 1, 2 и 4. С оглед изхода на спора и направеното искане от жалбоподателите за присъждане на разноските по делото, представляващи държавна такса и възнаграждение за един адвокат, съдът приема следното: По искането на "Интерснак България" ЕООД КЗК следва да бъде осъдена да заплати на дружеството разноски в размер на 50 лева за държавна такса, тъй като подадената по делото първа жалба от адвокат Слав Даскалов с приложен договор и уговорено възнаграждение за 1 500 лева е оттеглена с молба от 11.02.2010 г., поради което същият не е осъществил правна защита и възнаграждение не следва да се присъжда. Производството се е развило по жалба, подадена лично от управителя на дружеството Христо Попов и прокуриста Юлияна Николова, но макар жалбоподателят да е представляван в съдебното производство от адвокат Диляна Радинска съгласно пълномощно от 9.02.2010 г., по делото няма доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение, поради което присъждане на такова не се дължи. Искането на "Публисис" АД следва да бъде уважено след като съдът вземе предвид действителната правна и фактическа сложност на делото въз основа на направеното възражение от КЗК за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК при съобразяване на разпоредбата на чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за правилата за определяне на възнаграждения по дела с определен интерес, какъвто в случая се явява наложената на "Публисис" АД имуществена санкция в размер на 172 225 лева. Като прецени, че фактите по делото не изискват изключително висока сложност на анализа и правното естество на спора касае преценка за наличието на един състав на нарушение, съдът намира уговореното възнаграждение за един адвокат в размер на 10 320 лева за прекомерно. Възнаграждението за един адвокат следва да бъде определено и присъдено съобразно цитираните разпоредби от наредбата, а именно в размер на 3 895 лева. Предвид горното и на основание чл. 143 АПК, КЗК следва да бъде осъдена да заплати на "Интерснак България" ЕООД разноски по делото в размер на 50 лева, представляващи държавна такса, както и на "Публисис" АД разноски по делото в размер на 3 945 лева, представляващи държавна такса в размер на 50 лева и възнаграждение за един адвокат в размер на 3 895 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,