Решение № 526 от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6482/2020 г.

Решение № 526 от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6482/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Казанлък, седалище и адрес гр. Казанлък, бул. "Розова долина" № 6 срещу Решение № 533 от 14.04.2020 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 180/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-436 от 08.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " (неправилно посочено като Решение № 02-36-1053/07.09.2018 г.), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите за изпълнение на обществена поръчка по обособени позиции 1, 2 и 3 за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е изложил мотиви и не е обсъдил твърденията и аргументите на страните в производството и поради това не е достигнал до правилни фактически и прави изводи. Подробно обосновава, че като възложител на обществена поръчка е спазил всички изисквания на ЗОП за законосъобразно провеждане на обществена поръчка. Конкретно сочи, че изискването за застраховка "Професионална отговорност" не създава никакви специални изисквания към строителите и не е налице изискване, което да нарушава принципите на равнопоставеност на икономическите субекти или да е ограничително. Относно изискването за професионалната квалификация към "Техническия ръководител" е посочил, че същото е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка. Сочи, че заложените от възложителя критерии за подбор към техническите и професионални способности към "длъжностното лице по безопасност и здраве" са пряко свързани с предмета на поръчка, който е от висока обществена значимост и изискванията осигуряват възможно най-доброто качество. Относно утвърдената методика за оценка на офертите, обосновава, че същата отговаря на всички изисквания на чл. 70, ал. 7 ЗОП и гарантира обективно оценяване на предложенията на участниците, поради което е законосъобразна. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-436 на ръководителя на Управляващия орган и да присъди направите в производството разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения правилата за провеждане на обществени поръчки, които правилно са класифицирани като нередност и за нея правилно е определена финансова корекция по основание и размер. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв. К. Топалов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Намира за основателни твърденията на касатора за неправилност на констатацията за нарушение на ЗОП във връзка с изискваната за застраховка "Професионална отговорност". Същото е поставено към участника, избран за изпълнител и касае следващ етап от процедурата по обществената поръчка, както и че е предвидена възможност участникът чуждестранно лице да, да представи документ, че разполага с еквивалентна застраховка. Останалите твърдения и доводи в касационна жалба намира за неоснователни. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 16.01.2017 г. кметът на Община Казанлък открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по три обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона на въздействие А с преобладаващ социален характер по проект "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" с три обособени позиции: обособена позиция 1 "Изпълнение на строително-монтажни работи на Обединено детско заведение № 11 "Слънце"; обособена позиция 2 "Изпълнение на строително-монтажни работи на Целодневна детска градина № 1 "Здравец"; обособена позиция 3 "Изпълнение на строително-монтажни работи на Обединено детско заведение № 15 "Звънче", филиал в ж. к. "Изток". Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при три показатели: Показател 1 "Организация за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 45 %"; Показател 2 "Ценово предложение" 100 точки и относителна тежест 50% и Показател 3 "Срок на изпълнение с максимален брой точки 100 и относителна тежест 5%. За разработването на показател 1 са дадени следните указания "всеки участник следва да посочи техническите преимущества на своето предложение (под технически преимущества се разбира оферта, в чийто обхват и съдържание са предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези, посочени в Техническата спецификация, както и оферта, в чиито обхват и съдържание са предложение елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложения за иновативни методи за изпълнение). По-високо оценка получава участникът предложил по-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и характеристики от минимално изискуемите, заложени от възложителя в Образец № 3-1 – техническо описание на материалите и оборудването, които ще бъдат доставени и монтирани и съответно съдържат конкретни предимства, както в технически, така и в икономически аспект по време на тяхната експлоатация. " В таблицата при указанието за получаването на максималния брой точки – 100, е посочено "Посочени са технически и технологични параметри, които превъзхождат изискванията на Възложителя и предложенията на останалите участници, в чийто обхват и съдържание обосновано са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали. " Дадени са пояснения за целите на методиката какво се разбира под "обосновано" и "икономически аспект". Като критерии за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците са поставени следните изисквания към "технически ръководител" - да има завършено висше образование, квалификация "строителен инженер" или "строителни техници" с четиригодишен курс на обучение или еквивалентна образователна/професионална квалификация за дипломи придобити извън Република България; за длъжностно лице по безопасност и здраве - завършено висше образование, професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранните лица. Поставено е и условие преди сключване на договора за обществена поръчка, участникът избран за изпълнител, да представи сключена от него застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката. На 09.06.2017 г. Община Казанлък сключва с "Карго трейдинг" ООД договор с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по три обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона на въздействие А с преобладаващ социален характер по проект "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" с три обособени позиции: обособена позиция 3 "Изпълнение на строително-монтажни работи на Обединено детско заведение № 15 "Звънче", филиал в ж. к. "Изток" на стойност 1 462 915, 15 лева без данък добавена стойност. На 22.06.2017 г. Община Казанлък сключва с "СК билдинг" АД договор с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по три обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона на въздействие А с преобладаващ социален характер по проект Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" с три обособени позиции: обособена позиция 1 "Изпълнение на строително-монтажни работи на Обединено детско заведение № 11 "Слънце" на стойност 1 119 695, 82 лева без данък добавена стойност. На 22.06.2017 г. Община Казанлък сключва с "Хрими 2008" ЕООД договор с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по три обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона на въздействие А с преобладаващ социален характер по проект Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" с три обособени позиции: обособена позиция 2 "Изпълнение на строително-монтажни работи на Целодневна детска градина № 1 "Здравец" на стойност 1 098 707, 77 лева без данък добавена стойност. На 04.10.2017 г. между Община Казанлък и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" на стойност 9 504 532, 06 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 15.02.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Казанлък за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" – нарушения на обществената поръчка по всички обособени позиции на чл. 2, ал. 2 ЗОП – нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата); чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП – нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; чл. 107 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП – нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 27.02.2018 г. Община Казанлък представя възражение. На 08.05.2018 г., с Решение №РД-02-36-436, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Казанлък финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочените договорите за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по три обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона на въздействие А с преобладаващ социален характер по проект Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък" и по три обособени позиции. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с изискването за застраховка "Професионална отговорност" съдът приема, че изискването е ограничително спрямо потенциалните чуждестранни участници, тъй като не е предвидено те да представят еквивалент на застраховката "Професионална отговорност" и то при положение, че има изрична разпоредба – чл. 171а, ал. 1 ЗУТ за това. Приел е, че фактите са установени точно от РУО и правилно е приложен материалният закон и нередността правилно е определена като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с изискването за "технически ръководител", съдът е приел, че чл. 163а, ал. 4 ЗУТ е специален закон, който предвижда лицата, които могат да бъдат технически ръководител и те са по-широки от посочените в конкретната обществена поръчка, а възложителят няма право да предвижда по-ограничителни условия. Изрично е посочил, че въведеното ограничение не е съответно на предмета, обема и сложността на обществената поръчка и нарушението правилно е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 ЗОП и за него правилно е определена финансова корекция по основание и размер. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с изискването за "длъжностно лице по безопасност и здраве", съдът е приел, че никъде в нормативната уредба не е въведено изискване за конкретна професионална квалификация за тези експерти и въведеното такова в документацията от възложителя е ограничително и правилно е определено от РУО като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и за него правилно е определена финансова корекция по основание и размер. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че методиката създава неяснота за начина на оценяване на офертите по показател 1 "Организация за изпълнение на поръчката". Сочи, че максимална оценка ще получи кандидат, който посочи повече материали надграждащи минималните изисквания на възложителя и едновременно с това те да са повече спрямо предложенията на другите участници, а това предполага сравнение на офертите на участниците, поради което отделният участник няма яснота как да подготви предложението си, така че да получи максимален брой точки. Посочил е, че липсват и обективни критерии за оценка на предложенията, което предполага по-голям субективизъм в работата на оценителната комисия, а това е недопустимо. Заключил е, че нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е доказано и правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Частично правилни са изводите му относно материалната законосъобразност на административния акт. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Казанлък има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Относно вторият елемент на нередността, РУО е установил четири нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки. Първото нарушение се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и изискването към участниците за представяне на застраховка "Професионална отговорност". Съдът е заключил, че административният орган точно е установил фактите и правилно е приложил материалния закон. Изводът е неправилен. Изискването по обществената поръчка е участникът да представи към момента на сключване на договора валидна застраховка "Професионална отговорност" по смисъл на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Правилни са изводите на РУО и съда, че съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет обществената поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност, както и че с оглед на изричната разпоредба на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка. Следователно самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая е безспорно, че това изискване не е спазено от бенефициера. Последният обаче изисква представянето на доказателство за валидна застраховка към момента на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка, т. е. изискването е към участникът, избран за изпълнител, след като етапът на оценяване на офертите е приключил. Следователно нарушението на попада в приложното поле на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точка 9 (в редакция към датата на издаване на решението – 08.05.2018 г.) визира неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, а в случая изискването не е критерий за подбор или възлагане. Налице е неправилно приложение на материалния закон от административния орган относно квалифициране на нередността като такава, за която релевантният нормативен акт предвижда определяне на финансова корекция, което не е отчетено от първоинстанционния съд. Второто нарушение се отнася до ограничително изискване към техническия ръководител. В документацията по обществената поръчка като критерий за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците са поставени следните изисквания към "технически ръководител": да има завършено висше образование, квалификация "строителен инженер" или "строителни техници" с четиригодишен курс на обучение или еквивалентна образователна/професионална квалификация за дипломи придобити извън Република България. Както РУО, така и първоинстанционният съд са посочили, че съгласно чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ, лица от по-широк кръг професионални квалификации могат да изпълняват функциите на технически ръководител на строеж - архитект, и следователно изискването за лица само с квалификация "строителен инженер" или "строителни техници" е ограничително. Изводът е правилен. Възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея, както сочи и касатора в жалбата си. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването на строително-монтажни работи на съществуващи сгради от образователната инфраструктура на Община Казанлък с цел тяхното обновяване при конкретно посочени мерки за постигане на целта. Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник. В случая касаторът не е включил архитекта като възможност за изпълнение на функциите на технически ръководител, без предметът на поръчката да налага това изключване. Следователно правилно изискването е прието за ограничително, тъй като ограничава възможностите за участие на икономически оператори, които могат да осигурят лице за позицията "технически ръководител" с професионална квалификация "архитект". Поставеното изискване от бенефициера е ограничително и може да въздейства разубеждаващо на икономически оператори, които разполагат със специалисти с квалификация "архитект" да участват в поръчката. Налага се извод за нарушение свързано с ограничаване на конкуренцията при възлагането на обществената поръчка – чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Третото нарушение се отнася до ограничително изискване към "длъжностното лице по безопасност и здраве". В документацията по обществената поръчка като критерий за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците са поставени следните изисквания към длъжностно лице по безопасност и здраве - завършено висше образование, професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранните лица. Казаното по-горе за предмета на поръчката и оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на критериите за подбор е изцяло относимо и за това изискване. Правилно в оспорвания административен акт е посочено, че чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС не поставя специални изисквания за образование и професионална квалификация за лицето, което у строителя отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд. Разпоредбата на чл. 24, ал. 1 ЗБЗУТ поставя само изискване за подходящо образование и квалификация, без да го индивидуализира. Правилен е и изводът, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация. Но този факт, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за професионална квалификация единствено за "строителен инженер" е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от документацията проектът цели обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък, а по конкретната обществена поръчка е предвидена реконструкцията на три съществуващи сгради и прилежащите им дворни пространства, както и въвеждането на мерки за енергийна ефективност, изброени конкретно – топлоизолация на стени и покрив, подмяна на дограма, подмяна на отоплителна система, подмяна на осветление, изграждане на вентилационна инсталация, монтиране на слънчеви колектори и др. Не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност от гледна точка на строително-монтажните работи. Стойността на поръчката, сама по себе си не е критерий, който еднозначно обоснова и специфика на предмета, и неговата сложност. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Професионалната квалификация "строителен инженер" сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, каквато би следвало да е неговата легитимна цел, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, за нея съществуват 24 длъжности между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва тази дейност да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка, за да се гарантира постигането на исканото качество. Тази цел касаторът може да постига чрез изискването за професионален опит. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с този критерий за подбор са неоснователни. Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществен вторият елемент на фактическия състав на нередността за това нарушение на правилата за обществените поръчки. Последното нарушение се отнася до незаконосъобразна методика за оценка на офертите. РУО сочи в административния акт, че възложителят е утвърдил методика, която не осигурява възможност за обективна оценка и сравнение на техническите предложения в офертата и неосигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, като за качествените показатели, които са количествено неопределими не е посочен начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка ( чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП). Конкретно сочи, че в показател 1 от комплексната оценка "Организация за изпълнение на поръчката" най-общо с 20 точки се оценяват предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, с 50 и 70 точки – тези които ги надграждат, а със 100 точки – предложения, които надграждат, както минималните изисквания на възложителя в техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници". Органът сочи, че липсва информация за правилата, по които ще се формира оценката, тъй като възложителят не е успял да обясни точно, какво разбира под преимуществено предложение, а преценката за постигане на по-високо качество на резултата е свързано субективна оценка на помощната комисия, както и че липсва пълна, точна и ясна информация, как да подготвят предложенията си, така че да имат достатъчно преимущества, за да получат максимална оценка. Първоинстанционният съд като цяло е споделил мотивите на административния орган и е заключил, че последният точно е установил фактите и правилно към тях е приложил материалния закон във връзка с това нарушение на правилата за обществените поръчки. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Не се споделят мотивите на РУО и първоинстанционния съд, че указанието как се формира оценката показател 1 от комплексната оценка "Организация за изпълнение на поръчката" не дава пълна, точна и ясна информация за определяне на конкретната оценка. Предвид предмета на поръчката – извършване на строително-монтажни работи за обновяване на съществуващи сгради и околни техни пространства, за които са предвидени конкретни мерки и са посочени минималните изисквания към дейностите и влаганите материали и оборудване в техническите спецификации, за всеки от обектите целта на възложителя е да оцени по-високо участник, който добре познава строителния процес и въз основа на предвидените в техническите спецификации материали и оборудване за изпълнение на конкретните строително-монтажни работи, да посочи такива технически и технологични параметри, които да превъзхождат, заложените от възложителя в спецификациите. Потенциалните участници имат свобода колкото и какви надграждащи преимущества да посочат, а базата от която изхождат е техническата спецификация, именно тя осигурява минималното качество, което възложителят иска да получи при изпълнението на поръчката, за да задоволи обществената нужда, но освен това той иска да избере изпълнител, който може да осигури по-високо качество от минимално заложеното. В указанието за определяне на оценката не се откриват неясните моменти, които сочи административният орган. Възложителят ясно е посочил, че "по-високо оценка получава участникът, предложил най-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и характеристики от минимални изискуемите, заложени от възложителя. " Материалите и оборудването са изброени, ведно с базовите им характеристики, в спецификациите и са еднакви и като брой и като параметри за всички потенциални участници, именно спрямо тях ще бъдат оценявани. В този контекст следва ще се преценява дали указанието отговаря на поставените от закона изисквания, като отговорът е положителен. Проблем се открива обаче в указанието в кой случай се получават максималния брой точки – 100, точка 4 - "посочени са техническите и технологични параметри, които превъзхождат изискванията на Възложителя и предложенията на останалите участници...". Потенциалният участник няма как да знае какви предложения ще направят конкурентите му, за да предложи по-добри, той може да предложи по-добри само спрямо тези, които възложителят е заложил, защото само те са известни. С добавката предложението да превъзхожда и предложенията на останалите участници се нарушава принципът, че всяка оферта се оценява самостоятелно през призмата доколко осигурява най-високото качеството, към което се стреми възложителят спрямо предварително обявена обективна база, а в случая това е техническата спецификация. Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен. Това прави правилен и извода им за осъществена от касатора нередност за това нарушение, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилен е изводът, че е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността - възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза. При нарушения на Закона за обществените поръчки следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи възможността допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничително изискване към техническия ръководител и длъжностното лице по безопасност и здраве и незаконосъобразната методиката за оценка са се отказали от участие. Това обосновава извод, че и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза е налице. Всяка финансова корекция следва да бъде определена освен по основание и по размер от компетентния орган с решение съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Относно размера РУО е посочил, че нарушенията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, класифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обосновават размер от 5% от допустимите разходи по сключените договори и за трите обособени позиции по обществена поръчка. При определянето на размера на финансовата корекция първо, съобразно характера на вредата следва да се определи дали ще се приложи диференциалния или пропорционалния метод за определянето на размера. Правилен е изводът на РУО, че при установените нарушения не може да се определи точния размер на вредата и това налага прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на корекцията. За нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата органът може да определи корекция от 5 %, която е възможно най-малката. В случая, административният орган е изложил мотиви относно прилагането на този процентен показател и те са правилни. Правилно е определена и основата, към която да бъде приложен този процентен показател, доколкото съгласно административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ същата е в размер на 100%. Съдът не споделя мотивите на първоинстанционния съд само относно първото нарушение свързано с доказателство за валидна застраховка "Професионална отговорност", но доколкото останалите, посочени от РУО нарушения са доказани и към тях правилно е приложен закона и законосъобразно е определена финансова корекция за тях, то решението на първоинстанционния съд е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК на ответника бъдат присъдени сторените разноски. Представени са доказателства за направени разноски в размер от 7 137, 10 лева за възнаграждение на адвокат съгласно фактура № 182/12.06.2020 г., банково извлечение и анекс към договор за правна защита и съдействие от 10.06.2020 г. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,