Решение № 2526 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11785/2009 г.

Решение № 2526 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11785/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК и чл. 160, ал. 6 от ДОПК и е образувано по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от директор на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП /изпълнение на функциите от заместник-директор по заповед № ЗЦУ-162 от 9.3.2009 г. на директора на НАП/ срещу решение № 1087 от 22.6.2009 г., постановено по адм. дело № 819 по описа за 2009 г. на Административен съд Варна в частта, с която е отменен РА № 0300801944 от 11.12.2008 г. на ТД на НАП Варна, потвърден с решение № 82 от 9.3.2009 г. на директор на Д"ОУИ" Варна за определени данъчни задължения по ЗДДС (отм.) за данъчен период на м. 11.2006 г. - за активи преди регистрация и за м. 4.2008 г. по фактура на "Комфорт-ВН" ЕООД. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска решението да бъде отменено в атакуваната му част и да се постанови решение по същество, с което се отхвърли подадената жалба на "Инвижън Пропърти Инвестмънт" ООД като се присъдят и разноски.

Ответникът по тази касационна жалба - "Инвижън Пропърти Инвестмънт" ООД, представлявано от Джъстин Оливър Мулен, гражданин на Ирландия и чрез процесуалния представител я оспорва в подадено на 27.7.2009 г. становище. Счита, че е неоснователна и претендира решението в тази част да бъде оставено в сила.

1. Втората е подадена от "Инвижън Пропърти Инвестмънт" ООД, представлявано от Джъстин Оливър Мулен, гражданин на Ирландия и чрез процесуалния представител срещу решение № 1087 от 22.6.2009 г., постановено по адм. дело № 819 по описа за 2009 г. на Административен съд Варна в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 0300801944 от 11.12.2008 г. на ТД на НАП Варна, потвърден с решение № 82 от 9.3.2009 г. на директор на Д"ОУИ" Варна за отказано право на данъчен кредит и лихва върху сумата за данъчен период на м. 1.2007 г., за липсата на предпоставки за прилагане на Спогодбата с Кралство Великобритания и Северна Ирландия за избягване на двойното данъчно облагане и определяне да данъчни задължения по ЗКПО в размер на 24961,90 лв. и относно размера на лихвата върху начисления данък при източника по чл. 195 от ЗКПО. Твърди, че решението е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска да се постанови решение, с което се отмени решението на първата инстанция в посочените части и се присъдят разноски за всички инстанции.

Ответникът по тази подадена касационна жалба - директор на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП не взема становище по нея.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на дирекция "ОУИ" Варна и частична основателност на касационната жалба на "Инвижън Пропърти Инвестмънт" ООД.

Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид доводите в двете касационни жалба и съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

1. Касационната жалба на директор на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на касационен контрол пред тази инстанция е частта от съдебното решение, с която е отменен РА № 0300801944 от 11.12.2008 г. на ТД на НАП Варна, потвърден с решение № 82 от 9.3.2009 г. на директор на Д"ОУИ" Варна за определени данъчни задължения по ЗДДС (отм.) за данъчен период на м. 11.2006 г. - за активи преди регистрация и за м. 4.2008 г. по фактура на "Комфорт-ВН" ЕООД. За да отмени акта съда по отношение на първата сума за м. 11.2006 г. е приел, че вещите по процесните фактури са активи и макар стойността им да е под 500 лв. следва да бъде приложен Закона за счетоводството, който не поставя ограничение на прага на същественост на активите, стига те да са придобити и налични към датата на регистрация. Решението в тази част е правилно. Безспорно е, че дружеството е регистрирано по ЗДДС на 24.11.2006 г. като на 27.11.2006 г. по реда на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗДДС (отм.) е подаден опис на наличните активи към датата на регистрация вх. № 2571. В него са включени активи, чиято единична стойност е под 500 лв. - бюро, етажерка, столове, закачалка, бойлер, ЕКАПФ. Разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ЗДДС / отм. говори само за право на приспадане на начисления данък преди датата на регистрацията на лицето по този закон за закупени или придобити по друг начин или внесени активи по смисъла на Закона за счетоводството, които са налични към датата на регистрация. Законът посочва в разпоредбата си само активи, без да ги категоризира. Съгласно чл. 14 от Закона за счетоводството активите са дълготрайни, когато от тях икономическата изгода се черпи от тях повече от 12 месеца и краткотрайни - когато очакванията за икономическа изгода са еднократни или краткотрайни. Правилно съда е приел, че при препращане на разпоредбата на ЗДДС (отм.) към Закона за счетоводството следва да се приложи последния, а не да има препратка към ЗКПО (отм.). И след като няма никакви други спорове относно правото на приспадне начисления данък преди датата на регистрация по ЗДДС, то правилно съда е отменил акта в тази му част. Аналогичен е случая и относно приетото от съда по отношение на "други нематериални активи" с обща стойност 5501,73 лв. Същият е отчетен съобразно Закона за счетоводството и решението и в тази част следва да бъде оставено в сила.

По отношение на втората отменена част от атакувания РА - касае се за отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период на м. 4.2008 г. в размер на 3717,73 лв. по фактура № 38 от 2.3.2008 г. - авансово плащане. За да отмени акта съда е приел, че неправилно органите по приходите са отказали данъчен кредит по фактура, издадена на 3.4.2008 г., с предмет авансово плащане, по която сумата е била платена месец ноември 2007 г., тъй като е приел, че е налице основание по чл. 68, ал. 1, т. 2 от ЗДДС.

Решението е правилно. През м. април 2008 г. дружеството е упражнило правото си на данъчен кредит по фактура № 38 от 2.3.3008 г., издадена от "Комфорт-ВН" ЕООД. Установено е, че предмет на доставката е авансово плащане по договор от 16.11.2007 г. за доставка и монтаж на хладилници. Установено е, че цялата сума е платена по банков път на 30.11.2007 г., т. е. по-рано. Поради което за органите по приходите това било нарушение на закона, тъй като трябвало да бъде упражнено правото в следващите данъчни периоди. Правилно съда е приел, че правото на данъчен кредит е упражнено при издаване на фактурата от доставчика. Следва да се възприеме не само разпоредбата на чл. 68 от ЗДДС ал. 1, т. 2, която дава възможност за регистрираното лице / по този закон/ да приспадне от данъчните си задължения по този закон данъчен кредит при извършено от него плащане, макар и преди данъчното събитие / ако се приеме, че издаването на фактурата за доставка и монтаж е свързано с данъчното събитие/, но да се посочи разпоредбата на чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Която разпоредба сочи, че лицето упражнява правото си на приспадане на данъчен кредит, когато е изпълнило едно от следните условия - да притежава данъчен документ, съставен в съответствията с изискванията на чл. 114 и чл. 115 от закона. Първата разпоредба - това са фактурите и задължителните им реквизити. Няма и спор нито, че е издаден документ, нито, че е възникнало данъчно събитие. Следователно съдът правилно е отменил акта в тази му част.

1. Касационната на "Инвижън Пропърти Инвестмънт" ООД е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е частично основателна.

Предмет на касационен контрол пред тази инстанция е частта от съдебното решение / конкретно посочена от дружеството в касационната жалба/, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 0300801944 от 11.12.2008 г. на ТД на НАП Варна, потвърден с решение № 82 от 9.3.2009 г. на директор на Д"ОУИ" Варна за отказано право на данъчен кредит и лихва върху сумата за данъчен период на м. 1.2007 г., за липсата на предпоставки за прилагане на Спогодбата с Кралство Великобритания и Северна Ирландия за избягване на двойното данъчно облагане и определяне да данъчни задължения по ЗКПО в размер на 24961,90 лв. и относно размера на лихвата върху начисления данък при източника по чл. 195 от ЗКПО.

По отношение на определените данъчни задължения - допълнителен ДДС за м. 1.2007 г. в размер на 4630,36 лв., за да отхвърли жалбата съда е приел, че жалбоподателя не е оспорвал дължимоста по принцип на този данък, но е посочил, че е следвало да бъде признат и данъчен кредит, което не е възприето от органите по приходите.

Решението в тази част е правилно и следва извода на първата инстанция да бъде споделен. Не намира законова опора твърдението, че след като е определил допълнително ДДС по доставка, органът по приходите е следвало да признае и правото на данъчен кредит и резултатът отново да е нула. В случая се касае за задължение от една страна за начисляване на ДДС по такава доставка, което лицето безспорно не е било направило и право на данъчен кредит. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ЗДДС - данъчен кредит е сумата, която регистрираното лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон... От друга страна разпоредбата чл. 71 от ЗДДС сочи, че лицето упражнява правото си на приспадане на данъчен кредит, когато е изпълнило определени условия - от т. 1 до т. 7, както и в чл. 72 от с.з. се визира отново, че регистрираното по този закон лице може да упражни правото си на данъчен кредит през определен период. Следователно, при липса на данни от страна на дружеството изобщо да упражни това си право, и при установени предпоставки за задължително начисляване на данъка, то правилна е преценката на съда, че акта не е следвало да бъде отменен. В случая се касае за задължението на ревизираното лице да начисли данък, което начисляване е направено с ревизионния акт, а не за това дали има право на данъчен кредит. За да има право на данъчен кредит следва данъкът да е начислен по всички правила. Както и лихва върху така посоченото задължение.

По отношение на определяне на данък при източника с правно основание чл. 195 от ЗКПО в размер на 24961,90 лв. поради липса на предпоставки за приложение на Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане с Кралство Великобритания и Северна Ирландия следва да се отбележи следното: съдът е отхвърлил жалбата на дружеството като е приел, че е безспорно, че чуждестранното дружество "EPNI Limited" Ирландия е реализирало доходи от технически услуги от източник в страната, поради което е следвало да бъдат проверени основанията по чл. 137 и сл. от ДОПК за прилагане на СИДДО, които обаче не били доказани от дружеството - касатор по тази жалба, конкретно не било подадено искане по реда на чл. 137, ал. 1 от ДОПК.

Решението в тази част е постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила. Касационните доводи в тази насока са основателни. Видно от данните по делото безспорно е налице чуждестранно лице, което е получило доходи от източник в България. Налице е Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане с Кралство Великобритания и Северна Ирландия. Следователно приложими са разпоредбите на чл. 135 и с ледващите /не чл. 137 както неправилно е посочил съда/ на раздел III на глава 16 - Особени производства по ДОПК. В нея е уредена процедурата по прилагане на СИДДО. Следва да се разгледат текстовете на този раздел в чл. 141, ал. 6 от ДОПК - в редакцията бр. 105/2005 г. - Независимо от становището в ал. 1 и в случаите на чл. 142 законосъобразното прилагане на СИДДО подлежи на последващ контрол при извършване на ревизия, в редакцията с бр. 105 от 2006 г. в сила от 1.1.2007 г. до 18.12.2007 г. - При наличие на становище за прилагане на СИДДО по ал. 1 или ал. 2 изменение на данъчните задължения за съответния доход могат да се извършват само при наличие на основание по чл. 133, ал. 2, а с изменението с бр. 108 от 2007 г. е направена още по-голяма конкретизация - Независимо от от становището по ал. 1 и в случаите по чл. 142 законосъобразното прилагане на СИДДО подлежи на последващ контрол при извършване на ревизия, ако не е обжалвано самостоятелно. Т. е. тази хронология сочи, че приложението на СИДДО може да се прави независимо дали е подадено искане или не. Проверката на законосъобразното прилагане на СИДДО се прави от органите по приходите в процеса на една ревизия, следователно искането не може да бъде част от фактическия състав за приложение на спогодбите, тъй като проверката би могла да бъде въз основа на ревизия, както е в настоящия случай. Липса на искане не може да бъде приравнено на липса на основания за прилагане на СИДДО. Именно и затова органите по приходите в актовете си са се занимавали с основните обстоятелства, свързани с прилагане на СИДДО. След като съда, като инстанция по същество изобщо не се е занимавал с основанията по чл. 136 и сл. от ДОПК за прилагане на спогодбата - това са основанията по чл. 136 от ДОПК, доказателствата по чл. 138 и т. н. от ДОПК, то решението в тази му част следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Той следва при новото разглеждане да прецени всички доводи в актовете на органите по приходите, включително и за характера на възнагражденията, всички доводи в жалбите на дружеството и да направи преценка за наличие на основания по чл. 136 от ДОПК, наличие на доказателства по чл. 137, ал. 3 и чл. 138 от ДОПК.

С оглед изхода на делото на дружеството следва да се присъдят част от направените пред настоящата инстанция разноски в размер на 900 лв. Останалата част от претендираните разноски за двете инстанции с оглед размера на отменената част следва да бъдат преценени при новото разглеждане на делото.

Другият касатор по делото - директор Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП не е имал представител пред настоящата инстанция.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение