Решение № 2774 от 20.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6369/2019 г.

Решение № 2774 от 20.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6369/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията против решение № 2532 от 20.02.2019 г. по адм. д. № 14795/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отменено решение № 1346 от 23.11.2017 г. по преписка № КЗК-356 от 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в ЧАСТТА, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД по отношение на "Кракра" АД, Перник и "Телеком Груп" ООД, гр. Благоевград и е върната преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне в съответствие със задължителните указания по решението, както и е осъдена Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Кракра" АД, Перник сумата 550 лв. разноски. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. На първо място излага доводи, че съдът неправилно е приел, че Комисията неправилно е приложила разпоредбата на чл. 37а от ЗЗК като е допуснала съществено процесуално нарушение поради липса на каквото и да било изследване на въздействието на поведението на телевизионния оператор върху потребителите, свързано с промяната в търговските взаимоотношения с кабелните оператори и по-конкретно върху ценовия диапазон и неправилно е върната преписката на КЗК със задължително указание да се съберат доказателства в тази връзка. Излага, че чл. 37а, ал. 1 предвижда като елемент от състава увреждане или възможност за увреждане на потребителите, поради което административният орган няма задължение да събира доказателства за реално увреждане на същите, а само да анализира възможностите за такова, съобразно събраните в производството доказателства. На второ място твърди, че съдът неправилно е приел, че в Решението на КЗК няма информация дали платформените оператори имат възможност да се снабдят с алтернативни източници на програмите на Нова и как това би се отразило на потребителите в този географски пазар, както и неправилно е приел, че за кабелния оператор не съществува никаква възможност за снабдяване с програмите на Нова от друг източник. Излага, че съдът не е съобразил, че КЗК е анализирала възможността за намиране на алтернативен търговски партньор от страна на "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД и е отразила на стр. 63, 64 и 65 от решението. На трето място излага, че неправилно съдът не е отчел констатациите на КЗК при определянето на географския пазар като "национален" поради липсата на данни дали в процесните географски райони може да се намери друг доставчик на програмите на Нова и е изложил мотиви свързани с националните доставчици Булсатком, НЕТ 1 и Мобилтел като потенциални доставчици и липсата на данни относно предлаганите от тях пакети и цени. Излага, че съдът не е съобразил, че Комисията изрично е установила, че за "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД не съществува алтернатива за снабдяване с програмите на "Нова Броудкастинг груп" АД освен чрез сключването на договор със самото дружество, което важи за цялата национална територия (регионална включително). На последно място излага, че е неправилен изводът на съда, че в решението на Комисията липсва информация какво включва цената, както и налице ли е променена обективна икономическа обосновка, която да е довела и до промяна на ценовите параметри. Излага, че съдът не е съобразил, че в Общите условия и в индивидуалните договори присъстват клаузи във връзка с цената, според които месечна лицензионна такса се определя на базата на различни критерии, включително, но не изчерпателно брой декларирани абонати пред "Нова Броудкастинг груп" АД, пред КРС, установени от одита, пазарен дял, признати от сектора проучвания на пазара, пазарно поведение и др. Излага също, че задължението за заплащане на цената по договорите на база минимално гарантиран брой абонати не е въведено като абсолютно и неотменимо, както и че липсва изричен забраняващ предоговарянето на броя абонати текст, което не е съобразено от решаващия съдебен състав и извода му, че липсва възможност цената да бъде предоговаряна. Твърди, че Комисията е извършила пълен и систематичен анализ на договорните отношения между "Нова Броудкастинг груп" АД и посочените регионални оператори и е установено съществуването на механизъм за предоговаряне на месечната лицензионна такса, което не е съобразено от съдебния състав. Моли, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на КЗК, като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Подадена е касационна жалба и от "Нова Броудкастинг Груп" АД (след преобразуване от 09.07.2019 г. от АД в ЕООД), подадена чрез пълномощник адв. Г. Спасов, против решение № 2532 от 20.02.2019 г. по адм. д. № 14795/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отменено решение № 1346 от 23.11.2017 г. по преписка № КЗК-356 от 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в ЧАСТТА, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг Груп"АД по отношение на "Кракра"АД, Перник и "Телеком Груп" ООД, гр. Благоевград и е върната преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне в съответствие със задължителните указания по решението. Излага доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът не е разпределил доказателствената тежест по чл. 170, ал. 3 и не е спазил служебното начало по чл. 171, ал. 2 и ал. 4 от АПК. Излага, че съдът не е съобразил доказателствата по преписката и събрани в съдебното производство и не е съобразил извършения Секторен анализ на медийния пазар в страната по Решение № 717 от 28.06.2018 г. на КЗК и не е отчел показателите "рейтинг" и "аудиторен дял" към пазарната позиция на пазара на ТВ разпространение, които обаче нямат отношение към съответния пазар на разпространение на ТВ програми. Смята, че неправилно е определен съответния пазар и че в случая това е пазарът на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми, като данните за "рейтинг" и "аудиторен дял" са относими на пазара на телевизионна реклама, но не и за ТВ разпространение. Излага и че съдът е допуснал съществено нарушение като е отказал на дружеството доказателственото искане за изискване на данни от пазарно проучване на Би Медиа Консултант, както и прието като доказателство по дело № 4071/2017 г. на ВАС. Смята, че е неправилен извода на съда, че решението на КЗК е било постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, без да посочи в какво точно се изразяват те. На следващо място излага, че решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Излага, че след като КЗК е установила, че поведението на "Нова" е икономически оправдано и не представлява злоупотреба, КЗК не е имала задължение да се произнася, нито да изследва наличието на следващите елементи от фактическия състав на чл. 37а ЗЗК, а именно въздействието на това поведение върху потребителите, то изводите на съда са неправилни. Излага също, че са необосновани изводите на съда, че е било необходимо изследване на алтернативни доставчици на програмите на "Нова", без да е отчетено, че съответният продуктов пазар в случая не са програмите на Нова, а всички телевизионни програми с платформено разпространение. Твърди, че необосновано съдът е приел, че КЗК била длъжна да изследва ценовата конкуренция между различните платформени оператори, след като ценообразуването на дребно, прилагано от платформените оператори не е под контрола на "Нова" и КЗК е установила, че "Нова" не е поставила едни оператори в по - благоприятно положение спрямо други. На следващо място излага, че са необосновани и неправилни изводите на съда, че КЗК е трябвало да изследва дали предложените от "Нова" цени биха могли да доведат до прекратяване на дейността на операторите, както не са съобразени данните, че в периода 2014-2016 "Кракра"АД е заплащало нереално ниско лицензионно възнаграждение, което е било определено на база на брой абонати (напр. през 2016 г. - 2 941 минимално гарантирани абонати при цена на абонат в размер на 1, 70 лв. без ДДС), които са около 5 пъти по-малко от броя на реалните абонати и неправилно е прието, че липсвало или че не било изследвано икономическо основание за увеличение на лицензионното възнаграждение през 2017 г. Излага и сходни доводи и по отношение на другия платформен оператор "Телеком Груп" ООД и неговите абонати. Твърди, че съдът не е съобразил, че предложените от "Нова" цени на база брой абонати са по-ниска от тези през предходни периоди по сключените договори с двамата платформени оператори. На последно място излага, че изпълнението на указанието на съда относно потребителите не е релевантно, тъй като интересите на потребителите едва ли могат да бъдат увредени поради наличие на други платформени оператори и предвид факта, че "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД продължават нерегламентирано да излъчват програмите на "Нова". Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне делото за ново разглеждане от нов състав на съда или алтернативно да се остави в сила решението на КЗК, като се заплатят разноски за двете инстанции. Ответниците - "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД, чрез пълномощник адв. Василев, оспорват касационните жалби като неоснователни и излагат доводи за правилност на обжалваното решение. Искат, да се потвърди решението на тричленния състав на ВАС, като излага доводи за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Диана Кабел ТВ" ООД, редовно призовано не се явява и не взема становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Смята, че касационните жалби са основателни. Излага, че от мотивите на съдебното решение не става ясно кои са конкретните действия/ по договаряне, които решаващият съдебен състав приема, че са предприети от "Нова Броудкастинг Груп" АД след влизане в сила на чл. 37а от ЗЗК, като съответните действия/бездействия са основният юридически факт, при изпълнението на който могат да се проявят останалите два елемента от фактическия състав на правната норма, поради което това води до невъзможност за обективна преценка дали е налице противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждане или възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите, т. е., дали е допуснато спорното нарушение на чл. 37а ЗЗК. Смята, че основателни възраженията, че в съдебното решение не са обсъдени събрани по делото относими доказателства, каквито са Общите условия към Договор за разпространение на програмите "Нова", "Диема фемили", "Кино Нова" и "Нова Спорт", на които се прави позоваване в съдебния акт, проучването на "Нилсен Адмосфер България" за 2016 г. и методологията, на базата на която то е извършено и др., с излагането на мотиви за тяхното правно значение. Смята, че е основателно и възражението за вътрешно противоречие в мотивите на решението относно възможността посочените по-горе платформени оператори да се снабдят с програмата на "Нова... " от друг източник. Излага, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, водещо до нарушение и на материалния закон. Касационните жалби са подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. С решение № 2532 от 20.02.2019 г. по адм. д. № 14795/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, е отменено решение № 1346 от 23.11.2017 г. по преписка №КЗК-356 от 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в ЧАСТТА, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД по отношение на "Кракра" АД, Перник и "Телеком Груп" ООД, гр. Благоевград и е върната преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне в съответствие със задължителните указания по решението, както и е осъдена Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Кракра" АД, Перник сумата 550 лв. разноски. Съдът е приел, че решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 вр. с чл. 35 от АПК, вр. с чл. 146, т. 3 от с. к., както и допуснати са съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на административното производство. На първо място съдът е приел, че липсва каквото и да било изследване на въздействието на поведението на телевизионния оператор върху потребителите, свързано с промяната в търговските взаимоотношения с кабелните оператори и по-конкретно върху ценовия диапазон. На второ място е приел, че няма факти и фактически изводи дали платформените оператори имат възможност да се снабдят с алтернативни източници на програмите на Нова... и как това би се отразило на потребителите в този географски пазар. Прието е, че изследването на географския пазар е непълно, в разрез с изискванията за преценката му и неправилно е приетото от КЗК, че географския пазар е национален. На трето място е приел, че не може да бъде споделен извода на КЗК, че е налице възможност за промяна на минималния задължителен брой абонати и твърдата цена, която трябва да се заплаща от всеки кабелен операторе, както и няма обективно икономическо основание за промяна на ценовите параметри. Предвид на тези нарушения съдът е приел, че водят до липса на фактически изводи, които да оформят правните изводи за установяване или не на забраната по чл. 37а от ЗЗК и е обусловил извода за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На това е основание отменено решението на КЗК и са дадени задължителни указания за събиране на доказателства по въпроси описани в пет точки. От фактическа страна е установено от тричленният съдебен състав на ВАС въз основа на установените факти от КЗК, че административното производство за установяване на нарушение по чл. 37а от ЗЗК е инициирано по искане "Кракра" АД, Перник, "Диана Кабел ТВ" ООД, гр. Сандански и "Телеком груп" ООД, гр. Благоевград, които осъществяват дейност като кабелни оператори в градовете Перник, Ямбол и Благоевград срещу "Нова Броудкастинг груп" АД (сега ЕООД и за краткост в изложението – "Нова") извършва стопанска дейност, свързана със създаване на телевизионни програми и тяхното разпространение на територията на Република България. Установено е, че "Нова" предоставя за разпространение следните телевизионни програми с национално покритие: -"Нова телевизия" с общ политематичен профил, която се разпространява чрез мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване, както и чрез кабел и сателит; -"Диема"със специализиран профил – филми и спорт, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Кино Нова", със специализиран филмов профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; - "Диема Фемили", със специализиран филмов профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Нова спорт", със специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; - "Диема спорт", със специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Диема спорт 2", със специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит. От решението на КЗК съдът е установил "аудиторният дял" и "рейтинг" на "Нова" за периода юли 2015 г. -май 2017 г., както са отразени данните от публичния регистър на Съвета за електронни медии /СЕМ/ към 15.08.2017 г. относно предлаганите на територията на страната телевизионни програми -75 на брой с общ политематичен профил и 86 на брой със специализиран профил. Отразено е от съда, че Програмите на "Нова" са били предмет на сключени договори с "Кракра" АД за - гр. Перник, с. Драгичево, с. Рударци, с. Студена, с. Кладница, както и с "Телеком груп" ООД за - гр. Благоевград, гр. Белица, гр. Симитли, гр. Добринище, с. Баня, с. Елешница, с. Рилци, с. Бело поле, с. Покровник, с. Изгрев, като са посочени отразените от КЗК основните параметри по договорите за предоставяне на програмите, посочени като типови за този сегмент. Установено е от съда, че поради изтичащ срок на договор № 152 от 1.6.2015 г. за разпространение на програмите Диема, Диема Фемили, Кино Нова и Нова спорт и проведена среща между страните на 24.11.2016 г. за стартиране на преговори за продължаване на договора от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД, е изпратена оферта на 13.12.2016 г. до "Кракра" АД с определени финансови параметри за срок от три години - 2017, 2018 и 2019 г., което предложение е обосновано с анализ на пазара на ТВ услуги по официални данни на Национален статистически институт, публична информация на Комисията за регулиране на съобщенията, проучвания и информация за регионите на които оперира съответния кабелен оператор. "Кракра" АД не е приело офертата като трикратно завишена и е последвала подробна кореспонденция между договарящите се, като "Нова Броудкастинг Груп" не отстъпва от посочената позиция с оферта, макар и видоизменена. Поради липса на договореност и отказ от 26.1.2017 г. "Кракра" АД да заплати цена по изпратена фактура, "Нова Броудкастинг груп" АД е уведомила дружеството за прекратяване едностранно на договора, считано от 1.2.2017 г. за разпространение на Нова телевизия, а ден по-късно се отправя условие за спиране и на останалите програми поради несъгласие и съответно сключване на договор. Също така кабелният оператор е предупреден чрез задължително разпореждане и от Дирекция "Авторско право и сродните му права да не препредава телевизионните програми на "Нова Броудкастинг груп". По отношение на "Телеком груп" ООД е установено, че на 20.06.2015 г. е сключен договор № 149 за предоставяне на неизключително право за разпространение на програми между "Телеком груп" ООД и "Нова Броудкастинг груп" АД за разпространение на телевизионни програми - Диема, Диема фемили, Кино Нова и Нова Спорт със срок на действие до 31.12.2016 г. Договорът от 1.4.2015 г. е за разпространение на Диема спорт, Диема Спорт 2 и Trace Sports Stars със срок на действие до 31.12.2016 г. За периода април 2016 г. - юни 2016 г. са пращани на кабелния оператор напомнителни писма с искане на отчет за броя абонати на оператора, ползващи четири от програмите, както и такива за абонатите на Диема Екстра. На 15.9.2016 г. е отправено предложение до оператора за увеличаване на месечната цена на едро от 2, 31 лв на 3, 17 лв. без ДДС., считано от 1.10.2016 г. като предложението е оформено като Допълнително споразумение. Последвали са още предложения като на 15.11.2016 г. на оператора е изпратена ценова оферта за срок от три години - 1.1.2017. - 31.12.2019 г. със заложени за 2018 г. и 2019 г. процентно увеличение на месечната цена. "Телеком груп" ООД не подписва отправените предложения поради липса на яснота и предложената цена. В няколко писма се правят опити за постигане на ценово споразумение между страните без резултат, включително неплащане на издадени от "Нова Броудкастинг груп" фактури. Този оператор също е предупреден за преустановяване излъчването на програмите на акционерното дружество. При установяване на фактическите обстоятелства по делото съдът е посочил, че КЗК е анализирала и сключени договори с трети лица разпространяващи телевизионните програми на "Нова", именно договори с "Булсатком"АД, "Мобилтел" ЕАД и "НЕТ 1", сключени в същия процесен период и при същите Общи условия. Също така е отразено от съда, че е направен и подробен анализ на съответния пазар - продуктов и географски. Приети са изводите на КЗК, че продуктовият пазар е разпространение на телевизионни програми с общ и специализиран профил като е дадено определение, както на "телевизионна програма" съгласно § 1, т. 3 от Закона за радиото и телевизията, така и на "общ" и съответно "специализиран " профил. Приети са за безспорни и констатациите на КЗК относно начина на разпространение на телевизионното съдържание - в случая за двете предприятие – кабелни оператори инициатори на производството, които оперират в сферата на кабелното излъчване до крайните потребители и са приети анализите относно нивата на взаимозаменяемост на отделните телевизионни програми при предоставянето им на платформените оператори - при търсенето и предлагането. Посочена е констатацията на КЗК, че при разпространение на програмите, към които зрителите проявяват интерес, е налице известна степен на взаимозаменяемост, както и че при предлагането на програмите КЗК е приела, че е налице взаимозаменяемост, тъй като с оглед динамичното търсене на аудиторията на телевизионно съдържание, всеки доставчик на телевизионно съдържание има възможност да смени профила на програмата си от общ /политематичен/ на специализиран и обратно. Също така съдът при установяване на фактите е съобразил анализа на КЗК относно географския пазар и е изследваната територията, на която се предлагат съответните взаимнозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Определен е пазарът като национален, като е съобразено, че "Нова Броудкастинг Груп" действа на национално ниво, предвид притежавания лиценз с национално покритие, както и че голяма част от платформените оператори също оперират на национално ниво, а двете предприятия - "Кракра" АД и "Телеком груп" ООД действат само на регионално ниво - Перник и Благоевград. Съдът е отразил извършеният от КЗК анализ на структурата на този пазар при съобразяване на: участници, пазарно положение, правоотношенията между телевизионния оператор и платформените оператори, при съобразяване на степента на зависимост между предприятията и характера на дейността им, изследване на възможността за намиране на алтернативен търговски партньор или алтернативни източници за снабдяване, както и наличие на алтернативен източник за набавяне на процесния продукт. Съдът е приел изводите на КЗК, че "Нова Браудкасатинг Груп" е в по-силна позиция на договаряне спрямо "Кракра" АД и "Телеком груп" ООД, както и е приет извода за определяне на процесния период от 24.7.2015 г. до май 2017 г. Съдът е отразил направените правни изводи от КЗК и изследване на относимите елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 37а от ЗЗК, както и че крайният извод на КЗК е за липса на нарушение. Съдът е извел правни изводи изложени по-горе, че решението на КЗК е незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при изследване на предпоставки по чл. 37а от ЗЗК и предвид на това, че по отношение на фактите, налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане. Настоящият петчленен съдебен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материален закон и е необосновано. Правните изводи на съда са необосновани с оглед фактическите обстоятелства по делото и в нарушение на материалната разпоредба на чл. 37а от ЗЗК. За да е осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 37а от ЗЗК е необходимо наличието на кумулативните предпоставки, а именно: 1. наличие на предприятие, което по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършва стопанска дейност, 2. предприятието да е с по - силна позиция при договаряне, 3. недобросъвестни действия/бездействия на предприятието, 4. да са от естество да увредят или да създават възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. За съставомерността на поведението следва да се приеме, както настъпването на реално увреждане на интересите на съконтрагента и на потребителите едновременно, така и наличието на потенциалната възможност от увреждане на същите. Освен това липсата на някой от елементите от състава обуславя липса на нарушение. Следва да се има предвид, че с чл. 37, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК са определени недобросъвестните действия или бездействия, а именно: които нямат обективно икономическо основание, и представляват необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги; налагане на необосновани тежки или дискриминационна условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения. В допълнение законодателят с чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК е определил относимите елементи към дефиниране наличието на "по-силна позиция при договаряне", а именно характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, при отчитане степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. В случая обективно е установено, че "Нова Броудкастинг Груп" АД (ЕООД), като телевизионен оператор е предприятие с по-силна позиция на съответния пазар (продуктов и географски), а предприятията "Кракра" АД и "Телеком груп" ООД, като платформени оператори са с по-слаба позиция при разпространение на телевизионните програми на "Нова Броудкастинг Груп" АД (ЕООД). Посочената констатация еднозначно не обуславя извод за осъществен състав на нарушението по чл. 37а от ЗЗК без да е установено наличието и на останалите елементи от фактическия състав посочен по–горе. Основателни са възраженията на касаторите, че е неправилен и необоснован изводът на съда, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение поради липса на каквото и да било изследване на въздействието на поведението на телевизионния оператор върху потребителите, свързано с промяната в търговските взаимоотношения с кабелните оператори и по-конкретно върху ценовия диапазон и неправилно е върната преписката на КЗК със задължително указание да се съберат доказателства в тази връзка, както и че няма информация дали платформените оператори имат възможност да се снабдят с алтернативни източници на програмите на "Нова" и как това би се отразило на потребителите в този географски пазар. Решаващият съдебен състав не е съобразил извършеното изследване, анализ и установени факти от КЗК на взаимоотношенията на кабелните оператори с "Нова Броудкастинг груп" АД като е анализиран пазара по отношение взаимозаменяемостта при търсенето (стр. 58 от Решението), където са отчетени стремежите на зрителите да получат достатъчно широк набор от програми, които да задоволят многостранния им потребителски интерес, както и взаимозаменяемост на предлагането. Обективно е установено от КЗК при извършения анализ на пазара, че телевизионни програми се разпространяват до зрителите по различен начин - посредством цифрови излъчватели, сателитен приемник, интернет, кабелно разпространение и др. Зрителите (потребителите) биха могли да получат достъп до програмите както чрез телевизионни приемници, така и чрез настолни преносими електронни устройства, включително мобилни такива. Посочените начини за достигане на телевизионната програма до зрителите са с еднакво предназначение и сходни качествени характеристики, но се различават по отношение на ценовите условия. Така например при безплатното цифрово излъчване (наземно радиоразпръскване) сигналът достига до зрителите директно и безвъзмездно, при наличие на необходимото техническо оборудване (телевизор, приемник). При сателитното и кабелното излъчване платформените оператори подбират пакет от програми, за който заплащат месечна такса отделно на всеки от избраните доставчици на телевизионно съдържание (програми), а впоследствие препродават тези програми на крайните клиенти – зрители (потребители). В тази връзка КЗК е изследвала нивата на взаимозаменяемост на отделните телевизионни програми при предоставянето им на платформените оператор, като ги е диференцирала по: взаимозаменяемост при предлагането и взаимозаменяемост при търсенето. В първата част е установено от КЗК, че в конкретния случай отношенията между доставчиците на телевизионни програми и платформените оператори формират отделен продуктов пазар - пазарът на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми, като от една страна "Нова" като предприятие - доставчик на телевизионно съдържание разпространява следните програми: - "Нова ТВ" - с политематичен профил, "Кино Нова", "Диема, Диема Фемили", Нова спорт", Диема спорт" и "Диема спорт 2" със специализиран (спортен и филмов) профил, а на пазар се предлагат и други телевизионни програми с политематичен профил, включени в публичните регистри по ЗРТ са: bTV, БНТ, 6 TV, Bloomberg Tv Bulgaria, BNT World, Bulgaria on Air, C 6 - Canal 6, NTV, Алма Матер, Би Ай Ти (BIT), Диана Кабел 1, СКАТ и др. Също така на пазара се предлагат и други програми със специализиран профил съгласно публичния регистър на СЕМ са: bTV Comedy, bTV Action, bTV Cinema, National Geographic, Sportal, 24 Kitchen, AGRO TV, BGNES, BG Music Channel, FOX, FOXMovies, Code Fashion, CITY TV и др. Безспорно е установено в производството, че "Нова" по гледаемост и популярност на нейните телевизионни продукти според данни за рейтинг и аудиторен дял, както и индикатор за пазарна мощ, се ползва с едни от най-високите рейтинги на по-голямата част от телевизионните си програми, което е един от основните индикатори за наличие на силна позиция на съответния пазар и предполага наличие у това предприятие на възможности да влияе върху този пазар, включително върху условията за продажба и цените. От друга страна обаче във връзка с правоотношението телевизионен оператор и платформени оператори следва да бъде съобразено, че програмите на "Нова" са с висок зрителски интерес, което предпоставя силната мотивация на кабелния оператор да сключи договор за излъчването им, както и набирането на по-голям брой абонати (потребители). От друга страна обаче, кабелните оператори в настоящото производство като малки участници на пазара с регионално значение, работещи в условията на силна конкуренция с по-големи и мощни предприятия на този пазар следва да съобразят своето пазарно поведение, както с интереса на потребителите за доставяне на точно определен пакет програми, така и с условието на доставчика – телевизионен оператор за формиране на цените на услугата в зависимост от броя на абонатите (потребителите). В случая необосновано решаващият съдебен състав е приел, че КЗК не е изследвала въздействието на поведението на телевизионния оператор върху потребителите, свързано с промяната в търговските взаимоотношения с кабелните оператори и по-конкретно върху ценовия диапазон и неправилно е върната преписката на КЗК. Необосновано съдът е игнорирал представените данни за продължително проучване - 2016 г., извършено от "Нилсен Адмосфер България" и позиция на БАККО, поради представени незаверени копия и липса на данни за домакинствата които са анкетирани, както и представеното писмо на стр. 190 от делото от Комисията за регулиране на съобщенията абонатите - потребители на кабелни доставчици в спорните региони, тъй като е дадена информация общо за броя на кабелните оператори, броя на абонатите и приходите от предоставянето на кабелната телевизия. Посочените данни в производството са относими към преценката за наличие на обективно икономическо основание за предоставяне на телевизионната услугата от телевизионния оператор на платформените оператори по цени съобразени с абонатите на последните и с възможност за намаляване в зависимост от техния брой. Видно от данните по представеното от касационния жалбоподател "Нова Броудкастинг Груп" ЕООД пазарно проучване извършено от "Би Медиа Консултант" абонатите на "Кракра"АД и "Телеком груп" ООД значително надвишават заявените като минимален брой абонати при договарянето за процесния период, както и са налице данни за алтернативни източници за доставка в процесните региони на тв програмите от други платформени оператори. Също така от приложеното извлечение от Отчет на Съвет за електронни медии броят на програмите, излъчвани от доставчиците на медийни услуги с национален обхват за 2017 г. са 88, при 86 за 2016 г. и 81 за 2015 г., а самите доставчици са 55 за 2017 г. при 54 за 2016 г. и 53 за 2015 г. Посочените данни обуславят извода за наличие на взаимозаменяемост както на търсенето, така и на предлагането на телевизионни програми за потребителите от една страна, а от друга за наличие общ продуктов пазар, на който предприятията - доставчици са в състояние без значителни допълнителни разходи да започнат предлагане на телевизионни програми. В конкретните правоотношения с платформените оператори, от извършения анализа на съответния пазар, за зрителите (потребителите) съществува известна степен на взаимозаменяемост между различните телевизионни програми и възможност на взаимозаменяемост на доставчиците. В конкретния случай, взаимозаменяемостта и съответно - наличието на алтернативен източник за набавяне на подобен продукт следва да се анализира от гледна точка на клиента на съответния пазар - т. е. платформения оператор. В решението на КЗК е извършено изследване и е установено, че за "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД не съществува алтернатива за снабдяване с програмите на "Нова Броудкастинг груп" АД освен чрез сключването на договор със самото дружество, което обстоятелство не е отчетено с обжалваното решение, а са дадени указания за изследване на тази възможност. Посочено е, че единственото изключение е програмата Нова телевизия, която се разпространява и ефирно (въз основа на сключен договор между"Нова Броудкастинг груп" АД и "Нуртс Диджитьл" ЕАД) и като такава е достъпна напълно безплатно за всеки потребител дори и да не е абонат на някой платформен оператор. В тази връзка съдът не е съобразил извода на КЗК въз основа на извършеното проучване и анализ, че е в интерес на платформеният оператор да привлече повече клиенти, като от икономическа гледна точка за потребителя е по-изгодно да плати една месечна такса, знаейки че ще може да се ползва от многообразието на целия пакет, генериращ включително, но не само, телевизионните канали на ответника. От друга страна в съответствие с Общите условия на телевизионния оператор и предложението до кабелните оператори е икономически обосновано както за последните, така и за потребителите цената да се формира въз основано на броя абонати, като увеличаването на техния броя обуславя по - ниска цена. Също така не е без значение и обстоятелството, че самия кабелен оператор следва да декларира броя на абонатите си и в договорните правоотношения да прилага добросъвестно поведение относно реалния брой абонати (потребители). В случая КЗК след като е установила наличието на по-сила позиция при отговарянето от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД (ЕООД) е изследвала характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретните правоотношения между засегнатите предприятия, като е отчела възможността за намиране на алтернативен търговски партньор и съществуването на алтернативни източници за снабдяване с тв програми по отношение на потребителите. В тази връзка е обоснован извода на КЗК, че не само, че посочената възможност не може да се квалифицира като злоупотреба, но тя е и в полза на крайния потребител - зрителя, който разполага с по-голям избор от телевизионни програми без да е необходимо да заплаща допълнителни такси. При тези данни решаващият съд е следвало да приеме изводите на КЗК, че липсва злоупотреба от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД (ЕООД) при договарянето след като е установено, че спрямо процесните платформени оператори не са извършени недобросъвестни действия, не са налагани тежки и дискриминационни условия, нито са прекратявани неоснователно договорни отношения. Следва да се отбележи, че предходните договорни отношения между "Нова Броудкастинг Груп" АД (ЕООД) и "Кракра" АД и "Телеком груп" ООД, са се формирали на базата на утвърдените Общи условия на "Нова" при договаряне и сходен метод на формиране на цените и предоставяните услуги и видове програми, като утвърдените нови Общи условия от "Нова Броудкастинг Груп" АД (ЕООД) не са били оспорени от "Кракра" АД и "Телеком груп" ООД, както и са приложими и към други доставчици на телевизионните програми на "Нова". В случая с поставените Общи условия при договарянето не са наложени тежки и дискриминационни условия, а прекратяването на договорните отношения е въз основа на изтекъл срок на договорите. Липсата на съгласие от страна на платформените оператори с предложените условия по договорите, базирани на Общите условия на телевизионния оператор, не може да обуслови злоупотреба с по-силна позиция при договарянето. От страна на тв оператора, са посочени източниците, които медията може да ползва, за да определи реалния брой абонати на платформения оператор, като в клаузите на Общите условия и за останалите канали на "Нова" - раздел II Дефиниции, т. 2.1.11. е посочено –"Съгласно тази точка: "Месечната лицензионна цена означава сумата, дължима от Лицензополучателя на Лицензодателя за предоставеното право за разпространение на Програмите в рамките на територията, която е... определена от Лицензодателя на базата на различни критерии, включително, но не изчерпателно брой абонати, декларирани от Лицензополучателя на Лицензодателя или на КРС или установени от одита по чл. 6. 3., територия, пазарен дял, признати от сектора проучвания на пазара, пазарно поведение на Лицензополучателя и др. ". Дефинирането на правилата за определяне на броя на абонатите обуславя яснота и предвидимост за платформените оператори, що се отнася до източниците, които могат да се ползват за определяне на реалния брой абонати на последните, като са посочени обичайните начини, по които реалният брой абонати може да бъде установен и за практиката на медията при събиране на актуална информация за техните клиенти, но не и изчерпателно. В тази насока е необходимо и добросъвестно поведение и от страна на кабелния оператор за предоставяне на обективна информация за реалния брой абонати. Обявените от "Нова Броудкастинг Груп" АД (ООД) Общи условия при договарянето не обуславят противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и не осъществяват елемента от фактическия състав на нарушението. С оглед на изложеното е обосновано възражението на КЗК, че след като е установена липсата на един от елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 37а от ЗЗК, не е необходимо изследването на останалите кумулативно предвидени елементи от състава, а именно: възможността за увреждане на по-слабата страна в правоотношението и на потребителите. Основателно е и възражението на първия касатор, че неправилно съдът не е отчел констатациите на КЗК при определянето на географския пазар като "национален" поради липсата на данни дали в процесиите географски райони може да се намери друг доставчик на програмите на "Нова". Действително при установяване на фактите и формиране на правните изводи съдът не е съобразил, че КЗК е установила, че за "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД не съществува алтернатива за снабдяване с програмите на "Нова Броудкастинг груп" АД освен чрез сключването на договор със самото дружество, което важи за цялата национална територия (регионална включително), както и е определила съответния пазар в съответствие с КЗК (продуктов и географски) по силата на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК и на Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар и е характеризирала пазара като "национален". В съответствие с § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК - "Съответен пазар" се състои от: а) "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; б) "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. ". Решаващият съдебен състав не е съобразил извършеният икономически анализ от КЗК (раздел XII, т. 1) и изследване на всички относими характеристики на съответния пазар: продуктов и географски. В съответствие с посочената по-горе дефиниция и Методика КЗК за конкретния географски пазар е изследвала територията, на която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони, като е определила пазарите на телевизионно разпространение като национални, като е съобразила, че в случая "Нова Броудкастинг груп" АД действа на национално ниво и притежава лиценз с национално покритие. Обективно е прието от КЗК, че "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД извършват стопанска дейност на регионално ниво - области Перник и Благоевград, но за определянето на обхвата на пазара в случая решаваща е териториалната активност на доставчика на услугите, както и е определен продуктово пазарът, поради и което географският пазар законосъобразно е определен като национален пазар на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми чрез платформени оператори на територията на Република България. Необосновано решаващият съд в тази част е приел, че няма данни дали в тези изключително тесни географски райони има друг кабелен доставчик, който може да достави посочените програми на "Нова" и при какви цени. Както с изложи по-горе КЗК е изследвала възможността за предоставяне на услугата - телевизионни програми на "Нова" чрез друг кабелен оператор и е прието, че няма такава възможност, но са посочени други възможности за снабдяване на потребителите на тв програми чрез на "Булсатком", "Мобилтел" и "НЕТ 1". Дори и да няма друг кабелен оператор - доставчик на тв. програми на "Нова" това не означава, че потребителите са лишени от възможността за получаване на услугата по друг начин, както и не обуславя задължение за телевизионния оператор да сключи договор с процесните кабелни оператори при условията на последните, след като е налична възможността за осигуряване доставката на тв. програми на "Нова" до зрителите (потребителите) чрез други форми за тяхното разпространение - ефирно, кабел, сателит и интернет. Необоснован е изводът на съда, че изискването на телевизионния оператор за минималния задължителен брой абонати и твърдата цена, която трябва да се заплаща от всеки кабелен оператор е без възможност за промяна и няма изследване какво включва цената. Съдът е приел, че по представения последен договор, срещу който възразяват платформените оператори, цената е определена в твърда сума и с всяка следваща година се покачва, което обуславя невъзможността да се сключи договор при тези условия и е довело до прекратяване излъчването на програмите чрез кабелните оператори, а също така довежда до отлив на абонати и би могло да доведе до прекратяване съществуването на този пазар на тези два регионални оператора и това обуславя е нарушение на конкурентните правила. В тази връзка съдът не е съобразил установени факти от КЗК и направените правни изводи при извършените преддоговорни отношения. С решението на КЗК(т. 12 - 56) е установено, че "Нова Броудкастинг Груп" АД е в договорни отношения с предприятията, като договорите които сключва с платформените оператори, са три типа: Договор за безвъзмездно излъчване на ефирния канал "Нова ТВ"; Договор за излъчване на програмите "Диема", "Диема Фемили", "Кино Нова" и "Нова Спорт" и Договор за излъчване на спортния пакет "Diema Extra Pack". Безспорно е установено, че от 2011 г. до края на 2016 г. процесните кабелните оператори са били в договорни отношения с "Нова Броудкастинг Груп" АД и цените са формирана на база брой абонати, както и че във връзка с приетите нови Общи условия (изм., в сила от 1 януари 2015 г., изм., в сила от 10 юли 2015 г.) на "Нова", които не са били оспорени от кабелните оператори, са започнали преговори за предоставяне разпространението на програмите на "Нова" в съответствие с новите условия. Съдът не е съобразил, че в Общите условия и в индивидуалните договори са включени клаузи във връзка с начина на формиране на цената. В тази насока изрично е посочено в ОУ - "т. 2.1.11. "Месечна лицензионна цена" или "Минимално гарантирана месечна лицензионна цена" означава сумата или сумите, дължими от Лицензополучателя на Лицензодателя за предоставеното право за разпространение на програмите в рамките на територията, която сума е индивидуализирана в договора и е определена от Лицензодателя на базата на различни критерии, включително, но не изчерпателно брой абонати, декларирани от Лицензополучателя на Лицензодателя или на КРС или установени от Одита по чл. 6. 3., пазарен дял, признати от сектора проучвания на пазара, пазарно поведение на Лицензополучателя и др. ". Също така е посочено в - "5. 1 а. 2. в случай, че има разминаване между броя на Абонатите, декларирани от Лицензополучателя в отчета по т. 6. 3. и информацията, съдържаща се в регистъра по чл. 33, ал. 2, т. 6 от ЗЕС, Лицензодателят прилага по-голямото от двете числа при определяне на месечната лицензионна цена; ". Отделно от това следва да се отчете, че броят на абонатите на двамата кабелни оператори заявени при договарянето и въз основа на които са били сключени предишните договори, несъответстват на реалния брой абонати, видно от изложените по-горе данни от проучванията за броя на абонатите. Също така не е съобразено, че "Нова" при преговорите е обосновала предложената цена с анализ на пазара на ТВ услуги по официални данни на Национален статистически институт, публична информация на Комисията за регулиране на съобщенията, проучвания и информация за регионите на които оперира съответния кабелен оператор. С оглед на изложеното е необоснован изводът на съда, че действията на "Нова" във връзка с договарянето са недобросъвестни и нямат обективно икономическо основание. Обявените в Общите условия на "Нова" фактори и начин на определяне на цената за предоставяне на услугата за разпространение на телевизионни програми са ясни, обективни и предвидими, достъпни до всички доставчици и имат своята икономическа обосновка, поради и което действията на "Нова" при договарянето не обуславя недобросъвестна търговска практика. Изводите на съда в тази част са в противоречие с установените факти и с приложимите материалноправни разпоредби по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК, предвид на това, че КЗК не е установила поведението на "Нова" при договарянето от по-силна позиция да обусловя нарушаване на забраната за недобросъвестна търговска практика. Освен това видно от извършения икономически анализ от КЗК не се установяват недобросъвестни действия ли бездействия, които нямат обективно икономическо основание, нито е налице необоснован отказ да се доставят услугите за разпространение на телевизионните програми, нито са наложени с Общите условия и в кореспонденцията по преговорите, необосновано тежки или дискриминационни условия, както и не е налице неоснователно прекратяване на търговски отношения предвид установеното от КЗК прекратяване на съществуващите договори, поради изтичане на срока. Необосновано и незаконосъобразно решаващият съд е приел, че са допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила, предвид на което е отменено решение на КЗК и са дадени указания за събиране на доказателства и извършване на проучване и анализ на обстоятелства, които са неотносими към правната квалификация на поведението на "Нова" във връзка с установяване на нарушение по чл. 37а от ЗЗК, след като е установено от КЗК, че липсва поведение, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и не са налице действия от предприятие с по-силна позиция при договаряне с по - слаба страна, които нямат обективно икономическо основание, нито е налице необоснован отказ да се доставят услугите за разпространение на телевизионните програми, нито са наложени с Общите условия и в кореспонденцията по преговорите, необосновано тежки или дискриминационни условия, както и не е налице неоснователно прекратяване на търговски отношения. Липсата на елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 37а от ЗЗК обуславя извод за липса на нарушение в каквато насока са правните изводи на КЗК, поради и което не е необходимо да се изследват и останалите елементи от състава, в каквато насока са дадените указания от решаващия съд, по отношение установяване на увреждане или възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. С оглед на изложеното настоящият петчленен съдебен състав приема, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на чл. 37а, от ЗЗК и е необосновано, като следва да бъде отменено и по същество в съответствие с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъдат отхвърлени жалбите на "Кракра"АД и "Телеком Груп" ООД против решение № 1346 от 23.11.2017 г. по преписка №КЗК-356 от 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в ЧАСТТА, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг Груп"АД по отношение на "Кракра"АД, Перник и "Телеком Груп" ООД, гр. Благоевград. При този изход на процеса с оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на КЗК на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, следва да бъдат осъдени "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД да заплатят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200, 00 лева. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от касационния жалбоподател "Нова Броудкастинг Груп" ООД за присъждане на разноски за двете инстанции, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, следва да се присъдят направените разноски при съобразяване направеното възражение от пълномощника на ответниците за прекомерност. Видно от данните по делото е платена държавна такса в размер на 500 лв., която следва да бъде присъдена изцяло. Видно от данните по делото пред първоинстанционния съд са направени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4800 лв. платени по преводно нареждане от 19.04.2018 г. и 5 лева такса за съдебно удостоверение, а пред касационната инстанция е платено адвокатско възнаграждение в размер на 4800 лв. с преводно нареждане от 06.06.2019 г. Съдът като съобрази възражението за прекомерност, фактическата и правна сложност по делото намира, че следва да бъде редуцирано адвокатското възнаграждение за двете инстанции в размер на 4800 лв. В тази връзка "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД следва да бъдат осъдени да заплатят на "Нова Броудкастинг Груп" ООД разноски за производството общо в размер на 5305, 00 лева, от които адвокатско възнаграждение 4800 лв. и 505 лв. държавни такси. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,