Решение № 15192 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2009 г.

Решение № 15192 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2009 г., I о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Пимитрейд" ООД гр. София, подадена чрез адв. Михаил Коен, срещу решение от 16.02.2009 г. по адм. дело № 3193/2005 г. на СГС, АО, III Д състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 109/01.03.2005 г. на ДП "Триадица" при ТДД - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на РДД - гр. София. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението на СГС и да бъде обявен за нищожен ДРА. В случай, че не са налице предпоставки за прогласяване на нищожност - да бъде отменен ДРА и да бъде признато право на приспадане на данъчен кредит на дружеството по процесните фактури. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Кръстева, излага доводи за неоснователност на жалбата, като моли да бъде оставено в сила решението и претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище изложено в хода по същество на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА. За да отхвърли жалбата на дружеството, СГС е приел, че спорът между страните е правен и касае наличието на предпоставките по чл. 25, ал. 1 и чл. 64 от ЗДДС (отм.) по отношение на следните фактури: № 772/27.08.2004 г., издадена от ЕТ "ПСПМ 91" с данъчна основа 10 000 лв. и ДДС - 2000 лв., фактура № 225/27.08.2004 г., издадена от ЕТ "Ани - Макс-Марчо Сарафов" с данъчна основа 26 000 лв. и ДДС 5200 лв., фактура № 221/27.08.2004 г. на ЕТ "Стефан Цанков - БМВ" с дан. основа 11 000 лв. и ДДС 2 200 лв., фактура № 1115/31.08.2004 г., издадена от ЕТ "Марио Янков - Мюлар" с дан. основа 5 200 лв. и ДДС - 1040 лв. и фактура № 126/31.08.2004 г., издадена от ЕТ "Евтим Янков" с дан. основа 3 200 лв. и ДДС 640 лв., всички с предмет на доставка - "аванс за дроб и месо за патици". Съдът е установил, че плащането по всички изброени фактури е извършено на 01.09.2004 г., т. е. след издаването им и с оглед разпоредбата на чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.) законосъобразно данъчният орган е приел, че към момента на издаването им липсва данъчно събитие по смисъла на чл. 24 от с. з. и неправомерно е упражнено правото на данъчен кредит. Към момента на издаване на фактурите все още няма авансови плащания, тоест не е налице данъчно събитие, а при липса на такова, издаването на фактурата и респ. начисляването на ДДС и отразяването в СД за този данъчен период е без правно основание. Според съда неоснователни са и изложените в хода на съдебното производство доводи за незаконосъобразност на ДРА, тъй като процесните фактури се отнасят за данъчен период м. 08.2004 г., който е бил предмет на проверка с предходно издаден ДРА № 1416/23.11.2004 г., а предмет на ревизията с процесния ДРА е данъчен период 01.09. - 30.09.2004 г. и 01.10. - 31.10.2004 г. С оглед разпоредбата на чл. 67 от ЗДДС (отм.), съдът е приел, че възникването на правото на данъчен кредит се свързва с издаването на данъчна фактура, а упражняването му с отразяването в дневника за покупки и СД и осчетоводяването му. В случая жалбоподателят не е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит за данъчен период м. 08.2004 г., предвид подадената от него СД вх. № 13378/10.09.2004 г., предмет на проверка на предходния ДРА № 1416/23.11.2004 г. (видно от констатациите в същия). Дружеството не е осчетоводило процесните фактури за дан. период м. 08.2004 г. и същите не са били предмет на проверка на предходната извършена данъчна ревизия. В този смисъл съдът не е кредитирал, заключението на вещото лице досежно отразеното в него, а именно, че "през процесния период 01.08.2004 г. - 31.08.2004 г. жалбоподателят е отразил в счетоводството си и в дневника за покупки процесните фактури и същите са включени в СД по ЗДДС за м. 08.2004 г. ", тъй като в. л. е работило само с документите, приложени по делото, а към момента на изготвяне на заключението тези документи не са били част от него (същите са представени в с. з. на 17.06.2008 година). Изложеното от вещото лице не е подкрепено с никакви доказателства, а напротив според съда тези констатации напълно се опровергават от представените в този смисъл доказателства - дневник за покупки, дневник за продажби и СД за м. 08.2004 г. на дружеството. С оглед изложеното, СГС е приел, че възражението на жалбоподателя, че процесните доставки са били предмет на предходната ревизия приключила с ДРА № 1416/23.11.2004 г. са напълно несъстоятелни. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият състав намира за неоснователни възраженията на касатора досежно нищожността на оспорения ДРА. СГС е обсъдил в решението си това възражение и становището му тази насока се споделя изцяло от ВАС. В процесния случай няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Основното оплакване, развито от касатора е за неправилно приложение на материалния закон, като основният спорен момент е налице ли е право на приспадане на данъчен кредит за получателя по доставката по авансово плащане, когато същото е извършено след датата на издаване на данъчната фактура, но в тримесечния срок на упражняване на правото на данъчен кредит визирано в разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.). Отказът да се признае право на данъчен кредит за платен ДДС, който е дължим, но преждевременно начислен, би бил в противоречие с принципа на облагането с този данък и ще представлява непропорционална санкция за допуснатото нарушение в случай, че не е налице данъчна измама или ощетяване на бюджета. Въпросът е платеният ДДС дължим ли е бил. Отговорът на този въпрос е от значение за отговора на последващия такъв, а именно ползваният данъчен кредит кореспондира ли на законово дължим ДДС или само на фактуриран и платен такъв. Безспорно е установено по делото, че процесните фактури всички с предмет на доставка - "аванс за дроб и месо за патици" са издадени преди да е настъпило данъчното събитие и без наличие на плащане на данъчната основа към този момент, но в рамките на следващите три месечни периода. В чл. 25, ал. 1 от ЗДДС (отм.) е регламентиран принципът на най-ранната дата, според който задължението за начисляване на данъка възниква на по-ранната дата от датата на прехвърляне на правото на собственост или друго вещно право върху стока или датата на завършване на услугата и датата на плащането. Плащането е една от насрещните престации по облагаемата сделка, поради което не изчерпва последната, но по силата на закона е основание за начисляване на ДДС. Както се посочи по-горе в мотивите, ДДС се дължи при осъществена данъчнооблагаема за целите на ЗДДС доставка, каквато не е авансовото плащане само по себе си. По делото не е бил спорен, тъй като не е бил и предмет на проверка в хода на ревизията, факта на установяване реалността на доставката. Липсват фактически констатации в обжалвания ДРА в тази насока, поради което те не са и предмет на съдебен контрол. Според настоящия съдебен състав, следва да бъде споделено становището на изп. директор на НАП, изразено в указание № 24-00-47/8.11.07 г. (т. 2.2. и т. 3), че ако данъчното събитие е настъпило в рамките на тримесечния период по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.), в който следва да бъде упражнено правото на данъчен кредит, са налице двете предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит - издадена данъчна фактура и данъчно събитие. Още повече, че в случая безспорно е установено, внасянето на ДДС по "ДДС-сметката на доставчика" и начисляването на данъка от доставчика в неговото счетоводство по реда на чл. 55, ал. 6 от закона, както и реалността на доставката, поради липса на доводи в обратната насока в обжалвания ДРА. В този смисъл е и практиката на ВАС (Решение № 2264/09 г., по адм. д. № 12646/08 г.) която пък следва да бъде съобразена от решаващият съд. При наличието на тези обстоятелства, отказът на данъчните органи да признаят правото на данъчен кредит на жалбоподателя е незаконосъобразен. Като е достигнал до изводи, различни от направените по-горе, първоинстанционният съд е тълкувал неправилно материалния закон в резултат на което и го приложил неправилно. Решението на СГС като неправилно, следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго по същество, с което да бъде отменен ДРА като незаконосъобразен. Съобразно изхода на спора на касатора следва да бъдат присъдени съдебни разноски за двете инстанции в общ размер на 625 лв. (ДТ - 75 лв., депозит за в. л. - 300 лв., 250 лв. адвокатско възнаграждение, в доказания размер, съгласно договор за правна защита и съдействие - л. 2). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение