Решение № 59 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13992/2010 г.

Решение № 59 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13992/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД /"БТК" АД/, гр. София, представлявано от Бернар Жан Люк Москети, чрез пълномощниците Андрей Михайлов и Александра Илиева, против Решение № 1231/7.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-739/762/2010 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/2010 г./, в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "БТК" АД срещу Решение № РД-15-48/20.08.2010 г. на Управителя на Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие от лицензиран оператор за нуждите на НЗОК и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", открита с решение № РД-15-27/17.06.2010 г. на възложителя. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "БТК" АД, по следните съображения: Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като възложителят го е отстранил от процедурата с мотива, че не е представил декларации по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от всеки един от членовете на управителния и надзорния съвет по отделно, а единствено за г-н Бернар Москени-представител на акционерното дружество. Жалбоподателят развива доводи, че ал. 5 на чл. 47 от ЗОП препраща към ал. 4 на чл. 47 от ЗОП по отношение на лицата, задължени да декларират отсъствието на посочените в тази разпоредба обстоятелства, а разпоредбата на ал. 4 на чл. 47 изрично посочва, че при акционерното дружество, декларации се подават от овластените лице и само при липса на такова овластяване. от членовете на управителните им и контролни органи. Твърдението е неоснователно, тъй като жалбоподателят не отчита обстоятелството, че цитираният от него текст на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, определящ лицата, които следва да представят декларация, е въведен с ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г., влязъл в сила на 12.07.2010 г., а процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с решение № РД-15-27 от 17.06.2010 г., т. е. преди изменението на текста на закона, а според § 59 от ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./, процедурите, открити до влизане в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. Следователно приложим е старият текст на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, в който изрично е посочено, че членовете на управителния и контролен орган, както и временно изпълняващите такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, следва да представят декларации, че не са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Отделно от изложеното, от събраните доказателства е видно, че жалбоподателят е представил декларации по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от членовете на управителния и контролен орган на дружеството в офертата си, въпреки оспорването на това изискване, но в същите е декларирано единствено обстоятелството по т. 1, ал. 5 на чл. 47 от ЗОП, без това по т. 2, ал. 5 на чл. 47 от ЗОП, което представлява съществен пропуск, който правилно възложителят е приел като мотив за отстраняване на жалбоподателя от процедурата. Това е така, защото към документацията за участие възложителят е въвел Приложение № 9, което представлява образец на Декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП в което изрично е посочил, че следва подателят и да декларира и двете обстоятелства, посочени в т. 1 и т. 2 на чл. 47, ал. 5 от ЗОП и определяйки кръга от лицата, които трябва да я представят е записал, че същата следва да се попълни от лицата, представляващи участника и от всички членове на управителния или контролен орган на участника, както и от временно изпълняващите тази длъжност. При изготвянето на офертата си участникът следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и противоречащо на закона, изразяващи се в следното: В Указанията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в т. 4.3 са посочени и изрично разяснени изискванията към документите които кандидатите следва да приложат, като възложителят регламентира, че декларациите в офертата, които се отнасят до дружеството-участник, се подписват от представляващия дружеството, съгласно удостоверението за актуално състояние. Непосочването на каквито и да било други лица води до извода, че декларациите се подписват само от представляващия дружеството. Съгласно разпоредбата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, в процедурата не могат да участват кандидати или участници, при които лицата по ал. 4 на същия чл. са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси с възложителя или служители на ръководна длъжност в неговата организация. В съответната разпоредба е регламентирано, че когато кандидатите или участниците са юридически лица, изискванията към акционерните дружества се прилагат за овластените лица по чл. 235, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ), а при липса на овластяване - от лицата по чл. 235, ал. 1 от ТЗ. Следва да се подчертае, че изпълнителния директор е изрично овластен, съгласно чл. 33 от Устава на БТК. Изискванията по т. 2 на чл. 47, ал. 5 от ЗОП са участникът да не е сключил договор с лица по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. Следва да се отбележи, че посоченият текст се отнася изрично до дружеството - участник, а не до членовете на управителните или контролните му органи. Видно от чл. 33, т. 2 от Устава на БТК, Управителния съвет овластява изпълнителния директор. Изискване членовете на управителните и контролни органи на дружествата - участници да представят декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП не се съдържа в закона, нито в документацията за участие в процедурата. Следва да се вземе под внимание фактът, че възложителят не е поставил специални или допълнителни изисквания. Декларация относно обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП е представена от представляващия дружеството. Пред вид горното жалбоподателят счита, че са представени всички изискуеми документи от страна на БТК. Видно от актуалната съдебна регистрация на БТК, дружеството се управлява и представлява единствено от г-н Бернар Жан Люк Москени, в качеството му на изпълнителен директор. От съществено значение за изводите за наличието на самостоятелна представителна власт на изпълнителния директор е и клаузата на чл. 33 от устава, регламентиращ пълномощията на изпълнителния директор. Цялостният преглед на устава на БТК затвърждава извода, че изпълнителният директор може самостоятелно да представлява търговското дружество, без да е необходимо да прави волеизявления съвместно с други лица. В този смисъл представянето на декларация за обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП би следвало да е задължително единствено за изпълнителния директор. Фактът, че именно той е представил декларация за обстоятелствата, изисквани от ЗОП, е констатиран в обжалваното решение. По изложените съображения счита, че изложеният от възложителя мотив за отстраняване на дружеството от участие в процедурата, противоречи на закона. Ответната страна: Председателят на НЗОК, чрез процесуалния си представител, оспорва подадената жалба. Подробни съображения излага в писмено възражение. Заинтересованата страна: "Космо България Мобайл" ЕАД, с писмено становище, оспорва подадената жалба като неоснователна. Останалите страни: КЗК и "Мобилтел" ЕАД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и приложимия материален закон и направените от нея изводи са обосновани и законосъобразни. Относими към изискването за представяне на декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП са и указанията, дадени в приложение № 9 от документацията, представляваща формуляр на декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП вр. чл. 47, ал. 8. В забележката към формуляра изрично е посочено, че декларацията се попълва от лицата, представляващи участника и от всички членове на управителния или контролен орган на участника, както и от временно изпълняващите такава длъжност. Освен това текстът на декларацията съдържа изискване за деклариране на обстоятелствата и по т. 1 и по т. 2 на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Неправилно жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП в изменената редакция /ДВ, бр. 52/2010 г./, която препраща към ал. 4. С това изменение на ЗОП думите"член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник е свързано лице", са заменени с "лицата по ал. 4 са свързани лица". Не е отчетена обаче разпоредбата на § 59 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./, съгласно която процедурите, открити до влизане в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В конкретния случай е приложима предишната редакция на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, съгласно която "не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници: 1. при които чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация и 2. които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. Въпросът дали по смисъла на закона декларацията по чл. 47, ал. 5, т. 1 се попълва от всички членове на управителния и контролен орган на дружеството, а тази по чл. 47, ал. 5, т. 2 - само от представителят на дружеството в случая не може да бъде предмет на разглеждане, тъй като изискването на възложителя, посочено по-горе и отразено в приложение № 9 и забележката в него е, че декларацията по чл. 47, ал. 5 се попълва в пълния и обем от лицата, представляващи участника и от всички членове на управителния или контролен орган на участника, както и от временно изпълняващите такава длъжност. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Жалбоподателят не е изпълнил заложеното от възложителя условие -декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП да бъде подадена от всички членове на управителния и контролен орган и е било налице основанието за отстраняване на дружеството жалбоподател от участие в процедурата. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,