Решение № 3538 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 247/2015 г.

Решение № 3538 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 247/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на Държавна комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, чрез юрк. Й. Вълчева против решение № 13946/20.11.2014 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. дело № 11240/2013 г., с което е отменено решение № Ц-24 от 29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в обжалваната му част по т. 11 и преписката е върната на ДКЕВР за ново произнасяне.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Конкретните съображения, систематизирани се свеждат до следното: изводът на първоинстанционния съд, че утвърдените от ДКЕВР цени не са формирани в съответствие с изискванията на чл. 31 ЗЕ е необоснован, тъй като неправилно съдът е приел за основателни оплакванията на топлофикационното дружество за незаконосъобразна корекция в два от показателите. В тази връзка касационният жалбоподател поддържа, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при назначаване на съдебната експертиза, тъй като спорните показатели относно количеството енергия за собствени нужди и технологичните разходи по преноса на топлинна енергия имат технически характер и изискват специални знания в областта на техниката. В случая съдът е основал изводите си на съдебно - икономическа експертиза, изготвена от вещо лице, което не притежава технически познания. Поради това касационният жалбоподател оспорва изводите на съдебно - икономическата експертиза по т. 11 и т. 12 от поставените задачи, възприети от съда. Твърди, че е провел главно и пълно доказване на основанията за корекция на посочените показатели при определяне на цените, като поддържа, че докладът изготвен в административното производство на основание чл. 40, ал. 2 от Устройствения правилник на ДКЕВР има характер на експертно заключение, доколкото експертните оценки и анализи са част от съдържанието му и съгласно чл. 171, ал. 1 АПК като доказателство редовно събрано в административното производство има сила и за съда.

Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на дружеството.

Ответникът - Топлофикация ВТ АД, гр. Велико Търново чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура, счита, че касационната жалба е основателна по наведеното в нея касационно основание за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при събирането на доказателствата и по-конкретно на експертното заключение, което е довело до неизясняване на фактическата обстановка по спора и необоснованост на решението.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като прецени допустимостта на жалбата и извърши дължимата проверка по чл. 218 АПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № Ц-24 от 29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, с което са утвърдени, считано от 01.08.2013 г. пределни цени на топлинната енергия и са определени цени на електрическата енергия, произведена от топлоелектрически централи с комбиниран начин на производство, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвращаемост на капитала", в частта му по т. 11. С административния акт в оспорената му част са определени цени за "Топлофикация ВТ" АД, както следва: преференциална цена на електрическа енергия без ДДС - 267,70 лв./МВтч, в т. ч.: индивидуална цена на електрическа енергия - 167,70 лв./МВтч; добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ - 100,00 лв./МВтч; еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода без ДДС - 89,64 лв./МВтч; регулаторна база на активите - 2 084 хил. лв.; норма на възвращаемост - 3,79%; при необходими годишни приходи и прогнозни количества енергия за ценовия период: необходими годишни приходи - 7 509 хил. лв.; прогнозни количества комбинирана електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство - 19 470МВтч.; прогнозни количества на топлинна енергия с топлоносител гореща вода - 25 620МВтч.

Спрямо енергийното предприятие съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1 от НРЦТЕ (отм.) е приложен метод на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала" ("разходи плюс") с регулаторен период не по-кратък от една година, при който комисията след регулаторен преглед утвърждава цени въз основа на утвърдени необходими приходи, включващи прогнозни икономически обосновани разходи и възвръщаемост, както и прогнозни количества топлинна енергия приложения спрямо жалбоподателя

За да отмени административния акт в оспорената му част, съдът е приел, че е издаден от компетентен орган в съответствие с правомощията му визирани в чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 и чл. 33 от Закона за енергетиката /ЗЕ/ и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон, поради липса на конкретна обосновка на извършените с решението корекции на два показателя: по отношение прогнозното количество електрическа енергия за собствени нужди и по отношение завишението на количеството топлинна енергия с топлоносител гореща вода с извършеното намаление в технологичните разходи по преноса с 2200МВтч. Въз основа на доказателствата по делото, съдът е обосновал краен извод, че утвърдените от ДКЕВР цени не са формирани в съответствие с едно от изискванията на чл. 31 от ЗЕ - същите да се основават на обективни критерии и да са определени, съобразно предварително зададени изисквания.

По отношение на първия показател, съдът въз основа на приетото по делото експертно заключение е приел, че извършеното намаление в прогнозното количество електрическа енергия за собствени нужди не е обосновано с наличието на обективни данни. Регулаторният орган е посочил, че намалението в справка № 4 "Технико - икономически показатели в производството" се дължи на анализи, данни от националната политика и отчитане специфичните условия на производство във всяка централа, но според съда по делото липсват данни за такива. Оспореното решение и изготвеният доклад, според тричленния състав, не съдържат конкретни мотиви, с които е отхвърлено възражението на топлофикационното дружество по този компонент. Позовавайки се на изискването за определяне на цените след регулаторен преглед съгласно легалната дефиниция на това понятие в § 1, т. 15 от ДР на НРЦЕЕ и данните по делото, съдът е посочил, че за Топлофикация ВТ АД определеното количество на електрическа енергия за собствени нужди от 5.94 % или намаление с 600МВтч, не е признато нито в заявения от предприятието размер, нито в отчетения за базисната година размер от 8.08% и по отношение на това намаление липсва обосновка на регулаторния орган, както в мотивите, относими към дружеството жалбоподател, така и в общите мотиви, съдържащи общ анализ на сектора.

По отношение на втория показател, съдът е приел, че дружеството не оспорва намаляването на топлинните загуби по преноса с 2200МВтч. по справка № 5 "Технико -икономически показатели по преноса". По отношение на този показател в мотивите на решението е прието, че е обоснован с оглед отчетените инвестиции по преноса за базисната година, както и планираните инвестиции по преноса за новия ценови период. Съдът е приел, че спорът е относно извършеното завишаване на прогнозните количества топлинна енергия за регулаторния период с 2200МВтч - стойност равна на извършеното намаление на топлинните загуби по преноса.

Според първоинстанционния съд в мотивите на оспорения административен акт, както и в доклада, изготвен от работната група, липсва анализ и икономическа обосновка, които да обосноват подхода на регулаторния орган за завишаване на количеството реализирана топлинна енергия с количеството, с което са намалени топлинните загуби по преноса по отношение на Топлофикация ВТ АД. В този смисъл е и заключението на съдебно - икономическата експертиза по т. 12 от поставените задачи, което съдът е кредитирал.

По тези съображения, съдът е приел, че решението на ДКЕВР в частта му по т. 11 е незаконосъобразно и следва да се отмени, като преписката се върне на регулаторния орган за ново произнасяне по заявлението на жалбоподателя "Топлофикация ВТ" АД. Дадени са указания при повторното разглеждане на заявлението, ДКЕВР да изготви подробни анализи и да изложи мотиви, относими към конкретното топлофикационно дружество, които да обосновават наложените корекции по отношение на намаляването на количеството електрическа енергия за собствени нужди, както и да обоснове като икономически обективен подхода за завишаване на количеството на реализираната електрическа енергия с разликата, приета като намаление на топлинната загуба по преноса.

Възраженията на дружеството по отношение на останалите оспорени показатели - за незаконосъобразно намаляване на заявения размер на добавката по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ, както и тези по отношение извършените намаления на сумата по раздел "Разходи пряко свързани с дейността по лицензията", на стойността на оборотния капитал на дружеството и на природния газ за водогрейната и парната част, въз основа заключението на съдебно - икономическата експертиза са отхвърлени като неоснователни.

Решението е правилно постановено. Настоящият петчленен състав преценява като неоснователни доводите на ДКЕВР за наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неговата отмяна.

На основание чл. 36, ал. 1 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗЕ цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство подлежат на регулиране от ДКЕВР при спазване изискванията на ЗЕ, НРЦТЕ (отм.), НРЦЕЕ и Указанията за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода " норма на възвращаемост на капитала /Указанията НВ/, приети с протоколно решение № 28/21.02.2012 г. - т. 2 на ДКЕВР и са разработени на основание чл. 36, ал. 1 от ЗЕ, чл. 5, ал. 8 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 1 от НРЦТЕ и чл. 19б от НРЦЕЕ.

С оспорената т. 11 от решение № Ц-24 от 29.07.2013 г., Държавната комисия за енергийно и водно регулиране е определила на Топлофикация ВТ АД, гр. Велико Търново, считано от 01.08.2013 г. пределни цени на топлинната енергия и цени на електрическата енергия, произведена от топлоелектрически централи с комбиниран начин на производство, чрез прилагане на метод за ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала" ("разходи плюс"). Съгласно чл. 4, ал. 2, т. 1 от НРЦТЕ /отм., действаща към момента на издаване на решението/ това е метод на ценово регулиране, при който комисията след регулаторен преглед утвърждава цени въз основа на утвърдени необходими приходи, включващи прогнозни икономически обосновани разходи и възвръщаемост, както и прогнозни количества топлинна енергия, с регулаторен период не по-кратък от една година. Съгласно чл. 4, ал. 2, т. 1 от НРЦЕЕ "норма на възвръщаемост на капитала" е метод на ценово регулиране, при който комисията след проведен регулаторен преглед утвърждава цени и необходими годишни приходи на енергийното предприятие за регулаторен период не по кратък от една година; следващ регулаторен преглед се извършва по решение на комисията или по заявление на енергийното предприятие при съществени отклонения между одобрените и отчетените елементи на необходимите приходи. По смисъла на чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от НРЦТЕ и § 1, т. 15, б. "а" от Допълнителната разпоредба на НРЦЕЕ "регулаторен преглед" означава дейност, при която комисията извършва анализ и оценка на отчетната информация за базисната година и прогнозната информация за следващ ценови/регулаторен период, предоставена от енергийните предприятия. В резултат на регулаторния преглед, при прилагане на метода "норма на възвръщаемост на капитала", комисията утвърждава прогнозните необходими приходи и цените на енергийните предприятия, включително икономически обоснованите разходи за дейностите по съответните лицензии и възвръщаемост на капитала.

В конкретния случай, изводите на тричленния състав за материална незаконосъобразност на определените на Топлофикация ВТ АД, гр. Велико Търново пределни цени се основа на нарушения при извършване на корекции от страна на ДКЕВР по два показателя:

• намаление на количеството електрическа енергия за собствени нужди с 600 МВтч и

• увеличение в прогнозните количества топлинна енергия с топлоносител гореща вода с 2200МВтч от 23420 на 25620МВтч

Първият показател касае справка № 4 "Технико - икономически показатели в производството" съгласно т. 9 от Указания НВ. Съдържанието й е регламентирано в глава Трета, раздел I на Указанията НВ - в справката са обобщени основните натурални показатели при производството на топлинна и електрическа енергия, а също и подробна информация за използваните горива. В справката се определят собствените нужди на централа от електрическа и топлинна енергия и разходните норми в условно гориво за производството на електрическа и топлинна енергия, както електрическата, топлинната и общата ефективност, като основни характеристики на ефективния режим на работа на централата. Справката разглежда параметрите на производство в инсталации за комбинирано производство и в инсталации за разделно производство, съгласно потребностите от топлинна енергия за топлопреносните мрежи, пряко присъединени потребители, за собствено потребление и за собствени нужди. Съгласно т. 5 от Указанията НВ електрическата енергия за собствени нужди Есн, MWh - общият разход на електрическа енергия за собствени нужди се определя като разлика между произведената и продадената електрическа енергия. Указанията определят начина на формиране на този показател при разделно производство в кондензационни и отоплителни централи и при централи с комбинирано производство.

Видно от мотивите на оспорения акт в частта му относно Топлофикация ВТ АД прогнозните количества по този показател за предходния регулаторен период са били 8.08%, като дружеството ги е увеличило на 8.84 %, а ДКЕВР ги намалява на 5.94 % или със 600МВтч. Посоченото от регулаторния орган фактическо основание за извършеното намаление в показателя от справка № 4 е във връзка с извършване на сравнителни анализи, данни от националната политика и отчитане специфичните условия на производство във всяка централа.

При тази фактически данни, правилно и в съответствие с доказателствата по делото съдът е приел, че ДКЕВР е коригирал този показател без да посочи конкретни обективни данни за определеното количество ел. енергия за собствени нужди. Посочената в мотивите на решението по т. 11 относно Топлофикация ВТ АД и доклад № Е - Дк - 335/18.07.2013 г. обосновка възпроизвежда бланкетния текст на т. 15 от Указанията НВ. Видно от мотивите към решение № Ц-024/29.07.2013 г. и тези в доклада, при определяне на цените съобразно избрания ценови метод "норма на възвращаемост" чрез прилагане на общия подход са приети корекции по отношение на 12 групи показатели. Относими към процесния показател са корекциите по т. 5 от общия подход /т. 4 от доклада/, според които, след преглед на представените от дружествата заявления и постъпилите възражения са коригирани прогнозните количества произведена електрическа и топлинна енергия, в съответствие с реалните възможности за постигане на ефективни показатели на работа на съоръженията - собствени нужди и специфични разходни норми и др. При прогнозен режим на работа, които са немотивирано занижени като количества в сравнение с отчетените за предходния ценови период, прогнозните производствени показатели са приведени до отчетените такива, в съответствие с тенденцията за промяна. С оглед създаване на стимули за ефективна дейност на топлопреносното предприятие технологичните разходи по преноса на топлинна енергия са коригирани в зависимост от нивото на отчетените през регулаторния период и планираните инвестиции през новия ценови период.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че показателят е коригиран въз основа на извършени от ДКЕВР сравнителни анализи, информация, за които се съдържа в представените по делото доказателства.

В конкретния случай така приложеният общ подход за извършване на корекции е неотносим към намалението на количеството ел. енергия за собствени нужди по отношение на Топлофикация ВТ АД, тъй като ДКЕВР е определила по-нисък процент от отчетения през предходния ценови период от 8.08 %. Не са установени каквито и са било други конкретни обективни данни във връзка с реалните възможности на това дружество за постигане ефективни показатели на работа на съоръженията.

От съдържанието на цялото решение е видно, че при корекциите по справка № 4 "Технико - икономическите показатели в производството" в количеството ел. енергия за собствени нужди, по отношение на други топлофикационни дружества, регулаторният орган се е обосновал с конкретни обективни данни - с оглед отчетените стойности през ценовия период 01.07.2012 г. - 30.06.2013 г. /по т. 6 от решението - Топлофикация Сливен/ или с оглед запазване постигнатия през 2012 г. относителен дял /по т. 7 от решението - Топлофикация Габрово, т. 13, т. 16 и т. н./ или съобразно т. 4 от общия подход /т. 18, т. 20, т. 21, т. 22/. В процесния случай не са посочени каквито и да било обективни данни, въз основа на които ДКЕВР приема, че следва да намали заявеното от Топлофикация ВТ АД количество ел. енергия за собствени нужди от 8.84% с 600МВтч на 5.94% т. е. под количеството отчетено през базисната година, респективно въз основа на какви изисквания и показатели не се възприема предложеното от Топлофикация ВТ АД увеличение по този показател от 8.84%.

Вторият спорен показател касае определеното прогнозно количество топлинна енергия с топлоносител гореща вода. Този показател е предмет на справка № 5 "Технико - икономически показатели в преноса". Съгласно раздел II, глава трета от Указанията НВ в справката се изчисляват цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинната енергия на потребителите, като са посочени количествата топлинна енергия с топлоносители гореща вода и водна пара за разпределение (продажба), технологичните разходи по преноса и топлинната енергия отпусната от производството към преноса.

В конкретния случай видно от общите мотиви на решение Ц-024/229.07.2013 г. количеството топлинна енергия с топлоносител гореща вода не е сред анализираните показатели по т. 1 - т. 12. Конкретни обективни данни за увеличението по този показател не са изложени в мотивите на решението относими към Топлофикация ВТ АД. По справка № 5 "ТИП в преноса" в мотивите на оспорения административен акт се съдържа обосновка единствено по отношение технологичните разходи по преноса, който съгласно Указания НВ цитирани по-горе е отделен параметър по справката. Липсват данни за връзката между размера на намалението на технологичните разходи по преноса и размера на извършеното увеличение. За разлика от останалите топлофикационни дружества, корекцията по този показател не е мотивирана с необходимостта разходите по преноса да останат за сметка на дружеството /подобно на корекцията по т. 4 Топлофикация Русе АД, т. 6 - Топлофикация Габрово/ или с направените през предходния отчетен период инвестиции в мрежата на конкретна стойност и прогнозата през новия ценови период за инвестиции по подмяна на стари участъци от мрежата /по т. 10 - Топлофикация Бургас/. В процесния случай увеличението в количествата топлинна енергия, за разлика от Топлофикация София АД например, не е обусловено и от увеличение на потреблението, респ. привличане на нови абонати. От данните в заявлението е видно, че не са прогнозирани приходи от присъединяване на нови потребители, тъй като от години Топлофикация ВТ АД няма такива.

При липсата на обективни данни за извършените корекции в посочените технико - икономически параметри, правилно съдът е приел, че определените пределни цени не отговарят на изискванията по чл. 31 от ЗЕ.

Неоснователни са доводите в касационната жалба по отношение разпределението на доказателствената тежест. В хода на административното производство топлинното предприятие е длъжно да обоснове промените в технико - икономическите показатели, които предлага. Но в случая се касае за обосноваността на корекцията, извършена от регулаторния орган с оспорения административен акт. В този случай и съобразно общото правило на чл. 170, ал. 1 АПК в тежест на регулаторния орган е да установи фактическите основания, посочени в акта. В този смисъл са и дадените от първоинстанционния съд указания относно разпределението на доказателствената тежест. В разглеждания случай по отношение на Топлофикация ВТ АД това задължение не е изпълнено, тъй като от мотивите на оспорения акт и докладът към него, не се установяват обективните данни, въз основа на което е определено намаление от 600Мвтч в количеството ел. енергия за собствени нужди, нито такива за извършеното увеличение в прогнозното количество топлинна енергия.

Правилно съдът е приел, че регулаторният орган е отхвърлил възражението на топлофикационното дружество по спорните показатели относно технико - икономическите параметри като неоснователно, без каквито и да било конкретни съображения. Видно от протокол от 23.07.2013 г. - възражението на Топлофикация ВТ АД касае и двата показателя по справки № 4 и № 5. В доклад № Е-ДК - 347/29.07.2013 г., в който е налице произнасяне по направените възражения по доклада на работната група и предложението за решение, възражението по отношение технико - икономическите параметри в производството и преноса на енергия е прието за неоснователно в съответствие с общия подход и конкретните мотиви за дружеството, посочени в доклад № Е-ДК -339/18.07.2013 г. От последния се установява, че с възприетия от ДКЕВР общ подход са обосновани технологичните разходи по преноса, но не и извършените корекции в количеството ел. енергия за собствени нужди и завишението в реализираните количества топлинна енергия.

В тази връзка неоснователен е касационният довод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила при назначаването на съдебната експертиза. Принципно правилно е становището на касационния жалбоподател, че преценката на процесните показатели по справка № 4 "ТИП в производството" и справка № 5 "ТИП в преноса" изискват и специални знания в областта на техниката. В случая е назначена съдебно - икономическа експертиза, но допуснатото нарушение на съдебнопроизводствените правила не следва да се квалифицира като съществено, тъй като не е засегнало фактическите и правни изводи на съда относно материалната незаконосъобразност на определените цени вследствие извършените от органа корекции в процесните два показателя. Нарушението на изискванията относно цените по чл. 31 ЗЕ в случая се дължи на липсата на каквато и да било обосновка от страна на регулаторния орган и на конкретни мотиви във връзка с извършените корекции по двата спорни показателя на Топлофикация ВТ АД. При липса на такива данни проверката от страна експерт в областта на техниката не би променила изводите на съда. Следва да се допълни, че по втория показател спорен е не размерът на извършеното от ДКЕВР намаление на технологичните разходи по преноса, а извършеното увеличение на прогнозното количество топлинна енергия. Възраженията в касационната жалба, които касаят корекцията в технологичните разходи по преноса, са неотносими към предмета на спора, тъй като една страна този показател не е оспорен от дружеството и от друга страна корекцията е обоснована съгласно изложеното в т. 12 от общите мотиви на решението, както е прието в първоинстанционното решение.

Останалите възражения против заключението на съдебно - икономическата експертиза при отговора на въпроса по т. 12, представляват оспорване на експертното заключение, което е недопустимо в касационното производство.

Твърдението на касатора, че е провел главно и пълно доказване на основанията за корекция в спорните показатели въз основа на изготвения доклад по чл. 40, ал. 2 от Устройствения правилник на ДКЕВР, тъй като този доклад има характер на експертно заключение, не намира законова опора. Докладът не може да се определи като експертно заключение е част от мотивите на оспорения административен акт, поради което изложеното в него подлежи на проверка чрез допустимите в процеса доказателствени средства. От друга страна по делото липсват доказателства за възлагане на експертиза в хода на административното производство съгласно чл. 49 АПК.

Предвид всичко изложено следва да бъде споделен изводът на тричленния състав на ВАС, че определените на Топлофикация ВТ АД пределни цени на топлинна енергия и ел. енергия произвеждана по комбиниран начин, са изчислени в нарушение на материалния закон - чл. 31 ЗЕ, на НРЦТЕ (отм.) и НРЦЕЕ. При формирането им не е приложен механизма, въведен чрез електронния модел и зависимостите, съгласно Указания - НВ и по-конкретно отчитането на технико - икономическите показатели в производството и в преноса. Поради това и на основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да се остави в сила.

При този изход на спора, разноски се дължат на ответника по касация, но предвид липсата на искане, такива не следва да се присъждат за касационното производство.

Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,