Решение № 9380 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3955/2019 г.

Решение № 9380 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3955/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Трейс-Пътно Строителство" АД със седалище в гр. София, представлявано от М. Кавръков чрез процесуален представител юриск. М. Радичкова, против Решение № 217 от 14.02.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка, вх. № КЗК-1.3.2019 г., с което е оставена без уважение жалба вх. № ВХР- 2741/17.12.2018 г. от "Трейс-Пътно Строителство" АД срещу Решение № 430/03.12.2018 г. на Кмета на община Калояново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по проект: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища, съоръжения и принадлежности към тях на територията на община Калояново", открита с Решение № 110 от дата 23.04.2018 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя. Претендирани са разноски. Ответникът – кмета на община Калояново, не ангажира становище. Заинтересованата страна - "НАР" ООД в писмено становище чрез процесуален представител адв. А. Недева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски, които не са конкретизирани. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК е правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С Решение № 110 от дата 23.04.2018 г. на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по проект: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища, съоръжения и принадлежности към тях на територията на община Калояново". Избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество-цена". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В документацията за участие са посочени изискванията към участниците, като релевантни понастоящем са тези по т. 27 " Изисквания към техническото предложение в съответствие с изискванията на техническата спецификация", от Основните изисквания за изпълнение на поръчката, където освен всичко друго е посочено, че " Участник се отстранява от процедурата ако е представил предложение, в което липсва линеен график като съставна част от "Предложение за изпълнение на поръчката" или приложения линеен график не съответства на предложението. Важно!: Когато в Предложението за изпълнение на поръчката и неговите приложения участникът е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, използваните строителни работници и механизация, използваната технология, както и други противоречия, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява. Когато Предложението за изпълнение на поръчката не съответства на Ценовото предложение по отношение на дейностите за изпълнение на поръчката, ангажираните строителни работници по квалификация и брой, използваната техника и механизация, времевите предложения, както и други части на Предложението за изпълнение на поръчката, оферирани от участника в документите, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява. " В т. 4 от Общите изисквания към Основните изисквания за изпълнение на поръчката изрично е посочено, че " Сроковете са в календарни дни, освен когато изрично е посочено, че са в работни дни. " Със Заповед № 166/05.06.2018 г. на Кмета на Община Калояново е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/05.06.2018 г. и Приложения № 1. 1 и 1. 2 към него, Протокол № 1. 2/16.08.2018 г., Протокол № 2/07.09.2018 г., Протокол № 3/22.11.2018 г. и Протокол № 4/26.11.2018 г. Видно от Протокол № 1/05.06.2018 г. оферта за участие са подали шест дружества, между които "Нар" ООД, "Трейс-Пътно строителство" АД и "Пътинженеринг" ЕООД. Участникът "Трейс-Пътно строителство" АД е представил Техническо предложение за изпълнение на поръчката в размер от 251 страници, което съдържа: Попълнен и подписан Образец № 4 на Техническо предложение за изпълнение на поръчката (стр. 37-55 от офертата на участника). На стр. 50 участника е посочил, че ще изпълни всички дейности предмет на поръчката в срок от 161 календарни дни. Срокът започва да тече от датата на съставяне и подписване на Протоколи Образец 2 и/или Образец 2 а "за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа". В Обяснителна записка на организацията за изпълнение на поръчката. От стр. 110 до стр. 119 участника "Трейс-Пътно строителство" АД е представил временна организация на движението във връзка с изпълнението на СМР за трите обекта. От стр. 67 до стр. 78 на Техническото предложение, участника "Трейс-Пътно строителство" АД е посочил Технологичната последователност на строителните процеси в календарни дни. За всяка една дейност е посочено колко дни ще отнеме извършването й. От стр. 78 е видно, че извършването на строително монтажните работи ще отнеме общо 225 работни дни. Към Техническо са предложение участника "Трейс-Пътно строителство" АД е представил Линеен график за изпълнение на поръчката, в който накрая на графика е посочен срок от 225 дни (без да се обозначава работни или календарни) за изпълнение на СМР. Видно от Протокол № 3/22.11.2018 г оценителната комисия е извършила преглед на Техническите предложения на участниците и относно участника е "Трейс-Пътно строителство" АД за предложени конкретни обходни маршрути и предвидени мерки за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация констатирала, че в предложението липсват /не са посочени изискуемите обходни маршрути за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация, вкл и за извозване/транспортиране на строителни отпадъци. Относно срок за изпълнение на всички дейности, предмет на поръчката в календарни дни -т. 3 от образец № 4, е констатирано, че участникът предлага срок от 161 календарни дни –стр. 50 от офертата. Предложеният срок е съобразен с посочения максимален такъв. От Линейния график (вкл. и в лява-таблична и в дясна-графична част) е посочен друг срок, а именно: 225 календарни дни-стр. 291 от офертата. Посоченият срок - в т. 3 от образец № 4, за изпълнение на всички дейности е различен от срока в представените: Предложение и Линеен график, където е посочен друг срок, а именно 225 календарни дни. Във връзка с установеното в офертата, комисията е обобщила, че "в Предложението на участника липсва задължително изискуемия елемент от съдържанието му, а именно: не са предложени конкретни обходни маршрути за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация, вкл. и за извозване/транспортиране на отпадъци, така както това е посочено като задължително условие за оценка на Предложението по показател П2 "Качество на техническото предложение" от публикуваната Методика за оценка; Налично е противоречие за предложения, от участника, срок за изпълнение на поръчката между представените изискуеми документи - от една страна Предложение, вкл. и Линеен график, и от друга образец № 4. Липсва категорично посочване на срока, който участникът предлага да изпълни дейностите от предмета на поръчката и по-конкретно: за 225 или за 161 календарни дни. " Така установените, от комисията, факти и обстоятелства, налични в офертата на участника са дали основание на комисията да приема, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на поръчката, поради което и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата участник "Трейс - Пътно строителство" АД гр. София. Впоследствие на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, с Решение № 430/03.12.2018 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на възложителя - кмета на община Калояново, за изпълнител на обществената поръчка е определен участника "Нар" ООД, участника "Пътинженеринг" ЕООД е класиран на второ място, а участника "Трейс - Пътно строителство" АД е отстранен от участие. Този административен акт по см. на чл. 22, ал. 1 ЗОП по жалбите на "Трейс-Пътно строителство" АД и "Пътинженеринг" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбите без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на настоящия касатор, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие не се установяват визираните от него нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Отделно от това разяснения по чл. 33 ЗОП не са искани. В тази връзка е законосъобразен извода на КЗК, че оспорваните условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок, поради което последните са влезли в сила и като такива са задължителни, както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. КЗК е разгледала детайлно доводите относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че действително е налице разминаване в посочените от участника срокове за изпълнение на поръчката в представените изискуеми документи - от една страна Предложение, вкл. и Линеен график, и от друга образец № 4. Помощният орган е възприел това за несъответствие спрямо изискванията на възложителя като едно от основанията за отстраняване, поради което КЗК обосновано е приела, че отстраняването на касатора на това основание е законосъобразно установено. Независимо че е установено наличие на още едно несъответствие в техническото предложение на относно липсата предложени конкретни обходни маршрути за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация, КЗК неправилно с оглед задължението си по чл. 207 ЗОП за проучи всички обстоятелства по жалбата, което означава и да се произнесе по тях, е приела, че не следва да разглежда го по същество, доколкото "жалбоподателят "Трейс - Пътно строителство" АД законосъобразно е отстранен от участие предвид обстоятелството, че е налице несъответствие (разминаване) между предложения срок за изпълнение записан в Техническото предложение (Образец № 4) и този посочен в Обяснителната записка и Линейния график. " Обстоятелството, дали участник е "законосъобразно отстранен" се решава окончателно с последващ съдебен акт, поради което КЗК като не се е произнесла по всички обстоятелства по жалбата е допуснала нарушение на административно-производствените правила. Това нарушение понастоящем се преценява като несъществено, защото предвид горните изводи не влияе на крайния правен резултат. В противния случай, решението на КЗК би било незаконосъобразно само на това основание. В тази връзка и с оглед срочността на процедурите по ЗОП и избягване на излишни производства, следва практиката на КЗК занапред да бъде коригирана. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на основание чл. 143, ал. 3 АПК е основателна претенцията на заинтересованата страна - "НАР" ООД за присъждане на разноски в касационното производство за правна помощ, която обаче не доказана като размер, не е представен нито договор за правна помощ, нито други доказателства за направени разноски, нито списък по чл. 80 ГПК, поради което не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,