Решение № 3170 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 847/2016 г.

Решение № 3170 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 847/2016 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадена жалба от "Олинеза" ООД, гр. К., чрез управителя на дружеството Х. К., против решение № 957 от 09.12.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-571/2015 г. Жалбоподателят твърди, че правните изводи на административния орган за наличието на извършено от "Олинеза" ООД нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК не кореспондират с фактите по административната преписка, като обстоятелствено са релевирани доводи в посока незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК, като вместо него бъде постановено, че "Олинеза" ООД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Алтернативно жалбоподателят моли да бъде намалена наложената имуществена санкция. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, в представен писмен отговор и в откритото съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - "Консулт" ООД, чрез своя процесуален представител, оспорва подадената жалба и излага съображения за правилност на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноски. Върховен административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане по искане на "Консул" ООД срещу "Олинеза" ООД, съдържащо твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 и чл. 33, ал. 2, т. 2 и чл. 36 от ЗЗК във връзка с рекламирането на продукта "Олинеза трапезна майонеза" с рекламното послание "-15%", искане за налагане на предвидените в закона санкции, постановяване прекратяване на нарушението и възлагане на направените в производството разноски. В хода на административното производство КЗК е установила, че "Олинеза" ООД осъществява дейност на територията на страната по производство и продажба на едро на хранителни продукти, сред които рафинирани масла и мазнини, консервирани плодове и зеленчуци, майонези, кетчуп, горчица, салатни сосове и др., от 1998 г. На 17.03.2015 г. "Олинеза" ООД изпраща уведомителни писма за предстоящата промоция на продукта трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка от 200 гр., до "Б. Б." ЕООД, "К. Б. ЕООД енд Ко" КД, "Фантастико - Дар ГН" ООД, "Диджитал ресърч" ЕООД - Европа и "Ховеком" ООД (генерален дистрибутор), с което информира своите търговски партньори че от 01.04.2015 г. до края на календарната 2015 г. цената на трапезна майонеза Олинеза 200 гр. ще бъде с 15% допълнителна отстъпка, обозначена с промоционален стикер, и препоръчителна цена от 1,09 лв. Освен допълнителната отстъпка продуктът ще бъде подкрепен с реклама по всички възможни медийни канали /телевизия, радио, интернет и т. н. С цитираните писма Олинеза" ООД е поискала от своите търговски партньори актуална информация, за налични количества на трапезна майонеза 200гр. до 01.04.2015, за да бъдат компенсирани и намалението на цената да влезе в сила от 01.04.2015 г. "Олинеза" ООД включва продукта трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка от 200 гр. в национална промоция за периода от 01.04.2015 г. до 31.12.2015 г. Промоцията е насочена към всички национални и международни търговски вериги и генерални дистрибутори на дружеството при предоставяне на 15% - на отстъпка от доставната цена и препоръчителна продажна цена от 1,09 лв. На следващо място КЗК е установила, че "Олинеза" ООД популяризира рекламната ценова промоция на трапезна майонеза "Олинеза" в пластмасова кофичка от 200 гр. чрез поставянето на 11 броя рекламни билбордове на основни пътни артерии, чрез излъчването на рекламен аудио клип в програмите на "Радио 1", "БГ Радио" и "Р. Е.", както и чрез излъчването на рекламен аудио-визуален клип в телевизионните програми на БТВ, Нова ТВ и др. В допълнение "Олинеза" ООД популяризира рекламната ценова промоция на трапезна майонеза "Олинеза" в пластмасова кофичка от 200 гр. чрез поставянето на рекламни стикери върху горната част на опаковката на продукта. Комисията е констатирала, че в периода от 01.04.2015 г. до края на август 2015 г. в рекламната кампания на "Олинеза" ООД фигурира надпис: "-15%...1.09 лв. препоръчителна цена", като от края на месец август рекламното послания е само "1.09 лв. препоръчителна цена". По отношение на предлагането в търговската мрежа на процесния продукт - трапезна майонеза "Олинеза" в пластмасова кофичка от 200 гр., КЗК е установила, че последният се предлага в множество търговски обекти, като цената му за крайните потребители варира в диапазона 1.05 лв. - 1.20 лв. Въз основа на така установените факти, КЗК е приела, че рекламата "-15%" е заблуждаваща по своя характер от гледна точка на нейното представяне и създава у потребителите заблуда по отношение на цената на продукта "Олинеза трапезна майонеза", 200 гр. и на начина на нейното формиране при прилагане на отстъпката от 15%. Предвид липсата на изрични указания по повод същността и адресатите на рекламата, естествено е крайни потребители, които видят билборд с рекламното послание, съответно опаковката на продукта при предлагането му в магазинната мрежа, да решат, че става въпрос за намаление от продажната (крайна) цена на продукта в размер на 15%. Комисията е приела, че крайните потребители не се интересуват от търговските условия, при които продуктите се доставят до обектите за търговия на дребно, поради което и самото им включване в реклама е необичайно и не носи полезна за клиентите информация, дори и да беше отразена коректно. Наред с горното, естеството на рекламирания продукт - трапезна майонеза, която е малотраен хранителен продукт, обичайно продаван на ниска цена, не предполага потребителите да предприемат допълнителни действия и да извършат детайлно проучване за установяване на конкретните условия на промоцията на "Олинеза" ООД. Още повече, сам? по себе си съдържанието на процесното рекламно послание не поражда никакви съмнения, че посочената информация би могла да не касае продажната цена на продукта. Предвид изложеното, Комисията е приела, че от страна на "Олинеза" ООД е извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и следва да се ангажира отговорността на дружеството. По отношение имуществената санкция, Комисията е определила нарушението като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията е приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 1% (един процент) от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2014 г.), а именно от 25 396 000,00 лв. (двадесет и пет милиона триста деветдесет и шест хиляди лева), което възлиза на 253 960,00 лв. (двеста петдесет и три хиляди деветстотин и шестдесет лева). С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 957 от 09.12.2015 г. по преписка № КЗК-571/2015 г., с което е установила, извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Олинеза" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2014 г., равняваща се на 253 960.00 лв. (двеста петдесет и три хиляди деветстотин и шестдесет лева). За да се произнесе по същество на подадената от "Олинеза" ООД жалба срещу решение № 957 от 09.12.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-571/2015 г., настоящият съдебен състав следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от "Олинеза" ООД решение на КЗК засяга негативно дружеството само в частта с която се установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Олинеза" ООД и се налага имуществена санкция на това дружество. В този смисъл жалбата на "Олинеза" ООД следва да бъде определена, като насочена срещу решение № 957 от 09.12.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-571/2015 г. в частта му по т. 1. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът счита, че процесното решение на КЗК в частта му по т. 2 не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тази си част. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 957 от 09.12.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-571/2015 г., с която се установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Олинеза" ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2014 г., равняваща се на 253 960.00 лв. (двеста петдесет и три хиляди деветстотин и шестдесет лева). При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на глава седма от ЗЗК от страна на Комисията за защита на конкуренцията. За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателите доводи, съдът ще разгледа единствено приложимостта на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че процесните послания със съдържание "-15%", поставени върху опаковката на трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка от 200 гр., както и поместени върху рекламните билбордове на пътни артерии, представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно тази разпоредба "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В случая процесното послание акцентира и изтъква намаляването на цената на продукти, произвеждани от дружеството, като целта е да бъде стимулиран и засилен интересът на потребителите към тези продукти. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че този елемент от фактическия състав на нарушението следва да бъде приет за установен. На следващо място съдът счита, че правилно КЗК е констатирала, че рекламното послание може да подведе потребителите относно информацията обективирана в него. С процесната реклама се привлича вниманието на потребителите към определена характеристика на презентирания продукт - неговата цена, като в случая се създава визуална и смислова представа за намаление на продажната цена на дребно на една опаковка "трапезна майонеза Олинеза" 200 гр., като се промотира нейното намаление с 15%. Асоциативната връзка, която потребителят прави е, че може да закупи този продукт с 15 % намаление, което не отговаря на действителността. Фактът, че "Олинеза" ООД е намалила доставната цена на своя продукт, по никакъв начин не гарантира на потребителя получаване на отстъпка в търговските обекти. Всеки търговец сам преценява каква цена да постави на доставения продукт, като по делото не са представени доказателства да са постигнати договорки между доставчика и търговците на дребно за провеждане на промоционална кампания в техните обекти. От назначената по делото експертиза е видно, че търговците в действителност са намалявали цените си, но това се е случвало със закъснение, а и с процент различен от промотирания такъв от Олинеза ООД. Съдът намира за неоснователни и релевираните възражения, че посланието "-15%" е насочено единствено към търговците и потребителите ясно отчитат този факт. По никакъв начин от информацията върху билбордовете и върху стикерът на опаковката на продукта не става ясно, че посланието е насочено само и единствено към търговците. Нещо повече, съвсем естествено и логично е когато едно лице влезе в търговски обект и прочете надпис "-15%" върху опаковката на определена стока да възприеме този надпис като конкретно намаление от цената на продукта, което се предоставя от търговеца собственик на обекта, а не от цената, на която самият търговец е закупил стоката от своя доставчик. В този смисъл ирелеванто в случая е, че "Олинеза" ООД в действителност е намалила доставната цена на своите продукти, тъй като рекламната кампания по никакъв начин не насочва, че това намаление се отнася само до търговците, които както вече бе посочено не са обвързани от него при формирането на своите цени за крайните потребители. Изводът който се налага е че рекламното послание "-15%" следва да бъде определено като подвеждащо потребителите, поради което съдът счита, че и вторият елемент от състава на нарушението е налице. На следващо място настоящата съдебна инстанция намира, че в случая рекламното послание пряко влияе върху пазарното поведение на потенциалните потребители, доколкото създава у тях представа, че биха могли да закупят процесния продукт на цена по-евтина с 15%, поради което биха го избрали за сметка на конкурентните продукти. Съдът споделя извода на КЗК, че изричното посочване и наблягане на наличието на трайна отстъпка от 15 % от цената на продукта "Олинеза трапезна майонеза", 200 гр., без да бъдат указани каквито и да е ограничения по отношение на условията на промоцията, водят до объркване на потребителя по отношение на цената на продукта и начина на нейното формиране, което е от естество да мотивира потребителите към вземане на решение за покупка именно на процесния продукт. По този начин се създават предпоставки потребителите да предпочетат и изберат продукта на "Олинеза" ООД, водени от неверни представи, че го закупуват с по-ниска продажна цена с 15%. Като допълнение следва да бъде посочено, че по делото са представени и декларации от физически лица, от които се установява, че последните в следствие на рекламната кампания проведена от "Олинеза" ООД, са започнали да закупуват произвежданите от това дружество продукти, като са преустановили закупуването на конкурентни марки майонеза. Изводът който се налага е, че рекламното послание "-15%" може да повлияе върху пазарното поведение на потенциалните потребители, поради което съдът счита, че и третият елемент от състава на нарушението е осъществен. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция. Решаващият съдебен състав счита, че размерът на наложената имуществена санкция в размер на 1 % от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. В този смисъл неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не следва да бъде вземан предвид целият оборот на дружеството, а само оборотът от продуктите обект на нарушението. В ЗЗК подобно изискване не е поставено и законодателят ясно и недвусмислено е посочил, че при определяне на санкцията за нарушение по глава седма от ЗЗК следва да бъде отчетен общия оборот на дружеството. На следващо място съдът счита, че извършеното нарушение правилно е определено за леко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, /Приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г., решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г./, като при определяне на неговия размер са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 1 % от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят следва да заплати на ответниците своевременно поисканите разноски. По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на "Консулт" ООД е направено възражение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК, което следва да се съобрази. С оглед фактическата и правна сложност на делото, съдът намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и да бъдат присъдени разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащи на 6000 лв., вместо поисканите 8160 лв., който размер съответства на фактическата и правна сложност на спора. По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че жалбоподателят следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховен административен съд, четвърто отделение,