Решение № 151 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10070/2008 г.

Решение № 151 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10070/2008 г., II о., докладчик председателят Георги Ангелов КАСАТОРЪТ е обжалвал решението от 27.06.2008 г. по адм. д. № 9/08 г. на Шуменския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед от 7.12.2007 г. на кмета на община Шумен за осигуряване на достъп през негов поземлен имот за разрешено възстановяване на съществуваща дига на рибарник, собственост на трето лице. ПРОИЗВОДСТВОТО е по чл. 208 и сл. АПК. АДМИНИСТРАТИВНИЯТ орган не е взел становище по касационната жалба, лицето, в чиято полза е разрешен достъпът, я оспорва, прокурорът дава заключение, че е неоснователна. КАСАЦИОННАТА жалба, подадена в срок, е неоснователна. 1. Неоснователно е касационното оплакване, че неуведомяването на заинтересуваното лице за започването на административното производство (чл. 26, ал. 1 АПК) и невъзможността му да вземе становище по исканията и събраните доказателства (чл. 34, ал. 3 АПК) представляват абсолютни основания за отмяна на административния акт. Отменителни основания са само съществените административнопроизводствени нарушения - чл. 146, т. 3 АПК. Съществени са нарушенията, които създават вероятност за неистинност на фактите от значение за съществуването на разпореденото или отказано субективно право, които органът е счел за установени. В случая касаторът не е оспорвал фактическите основания за издаването на заповедта, те са потвърдени и от събраните по делото доказателства, поради което сочените нарушения правилно не са счетени за съществени. 2. Неоснователно е и касационното оплакване, че влезлите в сила разрешения за строеж са подлежали на пълен инцидентен контрол за законност. Обратното следва от чл. 156 ЗУТ, изключващ възможността необжалваеми строителни разрешения да бъдат отменяни по извънредния способ на глава седма АПК, включително когато е съществено нарушено някое от изискванията за законосъобразността им (чл. 99, т. 1 АПК). Такъв контрол е допустим, както е приел и съдът, само ако нарушението на материалния закон е дотолкова тежко, че последиците от разрешението са абсолютно правно нетърпими, т. е. когато последното е нищожно, и то тъкмо защото нищожното разрешение не влиза в сила (чл. 156 ЗУТ вр. чл. 149, ал. 5 АПК). Отнемането със специалния чл. 149, ал. 2 ЗУТ на процесуалната легитимация, която по общия чл. 147, ал. 1 АПК би имал касаторът-съсед да обжалва строителното разрешение, не е довод в полза, а срещу възможността за пълен инцидентен контрол над разрешението. Не може да се приеме, че като отнема възможността на съседите пряко да обжалват разрешението за строеж, законът едновременно им осигурява възможност да противостоят на изпълнението му. Основанието за ограничаване на първата е основание за ограничаване и на втората. 3. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗУТ предназначението на поземлените имоти в територии без устройствени планове, какъвто е господстващият имот по заповедта, до влизането в сила на плана се определя от фактическото им използване. По делото е установено, че дигата, чието възстановяване е разрешено, съществува като част от рибарник на ТКЗС, т. е. отпреди реституирането на имотите. След като земята трайно е използвана за рибарник не може да се счете, че разрешението за възстановяването на двата пробива в дигата е нищожно, независимо надвишават ли имотите 10 дка и била ли е проведена процедура по промяна на предназначението на земята чл. 4. ЗУТ, най-сетне, като специален закон, уреждащ ограниченията на собствеността за устройствени цели (чл. 1, ал. 2 от закона), изключва общия чл. 50 ЗС за тези ограничения, поради което касационното оплакване за нарушаване на последния също е неоснователно. При неоснователността на касационните оплаквания решението следва да остане в сила, воден от което и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 218 АПК Върховният административен съд