Решение № 8896 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1026/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез пълномощника юрк. М. Кантарев, срещу решение 1613/20.12.2023 г., постановено по адм. дело 1173/2022 г. на Административен съд София област /АССО/, с което е отменено нейно решение 660/29.09.2022 г. по преписка КЗК-131/2022 г., с което е установено извършено нарушение по чл.32, ал.1, пр.първо вр. чл.33, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на "Билла България" ЕООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 250 089 лв. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Билла България" ЕООД срещу горепосоченото решение на КЗК. Претендират се и разноски за двете инстанции. Ответникът "Билла България" ЕООД, чрез пълномощника адв. Н. Даскалов, в депозиран писмен отговор по касационната жалба, както и чрез процесуалните си представители адв. Г. Димитрова и адв. Р. Иванова, в съдебно заседание, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на съдебен контрол акт и в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество, същата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба на "Билла България" ЕООД срещу решение 660/29.09.2022 г. по преписка КЗК-131/2022 г., с което е установено извършено от дружеството нарушение по чл.32, ал.1, пр.първо вр. чл.33, ал.1 ЗЗК от страна на "Билла България" ЕООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 250 089 лв. За да отмени оспореното решение, съдът е приел, че същото е постановено при неправилна преценка на относимите доказателства и при неправилно приложение на материалния закон. Достигнал е до решаващия извод, че използваните рекламни послания при провеждане на рекламната кампания на продуктите слънчогледово олио "Реоли" и високоолеиново олио "Папас" не притежават характеристиките на "заблуждаваща реклама", тъй като липсват част от елементите от състава на нарушението по чл.32, ал.1 вр. чл.33 ЗЗК. Обжалваното решение е неправилно. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Билла България ЕООД /Билла, дружеството/ осъществява стопанска дейност, свързана с продажба на хранителни продукти на дребно. Обект на анализ в конкретното производство пред КЗК е поведението на Билла във връзка с проведена промоция и продажби на слънчогледово олио Реоли в периода от 07.03.2022 г. до 09.03.2022 г., в разфасовка от 1 литър, с нова /промоционална/ цена 3,29 лв. и стара цена 3,49 лв., и проведена промоция и продажби на високоолеиново слънчогледово олио Папас специална оферта -18% с Билла карта в периода от 03.03.2022 г. до 09.03.2022 г., в разфасовки от 1 литър, с регулярна продажна цена 5,29 лв. и цена с отстъпка с BILLA Card 4,29 лв. включително слънчогледово олио, във верига магазини, на територията на по-големите градове в страната. Видно от рекламни материали, предоставени от дружеството с писмо вх. КЗК-131/ 29.04.2022г., в хартиено и електронно издание на валиднате за промоционалните периоди седмични рекламни брошури фигурира предложение за продажба във всички търговски обекти на Билла на двата продукта, като в долния край на рекламните продукти е посочено: "...Всички оферти са валидни до изчерпване на количествата....". Въз основа на приобщения доказателствен материал, КЗК е установила по категоричен начин, че в разглеждания случай дружеството провежда промоционална активност във всичките си търговски обекти, като обещава намаление на цената за определени продукти в рамките на промоционалните периоди, включително слънчогледово олио. В периода на промоцията, обаче, на 09.03.2022г., при извършена проверка от Комисия за защита на потребителите, е било установено, че няма налични количества от съответните промоционални продукти - олио Реоли и високоолеиново олио Папас . Както се описва в протоколите на служителите на Комисията за защита на потребителите, най-малко в два от 141 търговски обекта, в които е валидно предложението за продажба на намалена цена, няма въобще наличности от обявеното в рекламната брошура олио Реоли , а в един няма наличности на високоолеиново олио Папас . От друга страна, съгласно предоставената информация и доказателства от самото дружество, продажби на промоционален продукт Реоли не са осъществени в 14 търговски обекта, като в 5 от тях са изчерпани наличностите, а в останалите 9 в документацията на дружеството се съдържа информация за налични промоционални продукти в същите обекти. Същевременно, в останалите търговски обекти са реализирани високи продажби, поради което възможността за липса на интерес от страна на клиентите е изключена от КЗК. Комисията е установила още, при това все въз основа на представените от Билла справки, че в много търговски обекти на дружеството продуктовите наличности не са били достатъчни за целия период на промоцията в 42 търговски обекта не се осъществяват продажби в два от дните на промоцията, в 37 търговски обекта не се осъществяват продажби в един ден от промоцията. Въпреки направени от дружеството доставки на 09.03.2022г. от централен склад, в 66 търговски обекта не са доставени, съответно не са осъществени никакви продажби на промоционални продукти олио Реоли . По отношение на продукта високоолеиново олио Папас се наблюдава сходен процес на изчерпване на промоционални продукти в търговските обекти и липса на наличности. Поради изчерпани количества преди началото на промоцията дружеството не реализира нито една промоционална продажба на високоолеиново олио Папас в 5 търговски обекта, а поради изчерпване на количествата в периода на самата промоция, дружеството не реализира продажби за пълния период от 7 дни в 71 търговски обекта. Всички тези фактически констатации на Комисията са съобразени от първостепенния съд. Допълнително съдът е релевирал и установеното от изслушаната съдебно- счетоводна експертиза обстоятелство, че дружеството е продавало предвидените за промоционалния период количества олио в дните преди промоционалната кампания на по- висока цена. Предвидените количества не са отделени, а се реализират на регулярна цена, наред с останалите складови наличности. Решаващият състав, обаче, е счел, че събраните доказателства предпоставят друга, различна от тази, направена от Комисията, преценка за приложението на разпоредбите на чл.32, ал.1 вр. чл.33, ал.1 ЗЗК, която налага извод за липса на извършено нарушение на по цитираните разпоредби. Този извод на административния съд не може да бъде споделен. За да е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл.33 ЗЗК е необходимо да са налице три кумулативно проявени предпоставки, а именно: 1/ да бъде установено наличието на реклама по смисъла на §1, т.11 от ДР на ЗЗК; 2/ посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3/ да повлияе на икономическото поведение на субектите, като по този начин нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Несъмнено процесната промоционална кампания съставлява "реклама" по смисъла на ЗЗК. Спорни в разглеждания случай са втората и третата предпоставка. Въз основа на фактите по делото и въпреки, че е отчел установеното по категоричен начин несъответствие между обещаното с рекламното послание за продажба с намалена цена на продуктите олио Реоли и високоолеиново олио Папас и фактическото изпълнение на рекламодателя, административният съд необосновано, а оттам- и незаконосъобразно, е приел, че отправеното послание не подвежда и не би могло да подведе лицата, до които е адресирано или достига. За да приеме, че не е налице визираният по- горе втори елемент от състава на нарушението по чл.32, ал.1 вр. чл.33, ал.1 ЗЗК, съдът е счел, че разглежданото рекламно послание "коректно предоставя актуалната информация на потребителя, като отбелязва, че рекламната кампания и на двата продукта с нова, по- ниска цена за посочените периоди важи до изчерпване на количествата". Настоящата инстанция намира, че административният съд е подходил формално към приобщения доказателствен материал, игнорирайки напълно обстоятелството, че по същество всички доказателства / с изключение на два протокола на КЗП от 09.03.2022г., които, обаче, са официални удостоверителни документи, чиято материална доказателствена сила е задължителна за страните/ всъщност са представени от самото дружество- това са справки за доставки, количества и наличности във връзка с изпълнение на обещанията, съдържащи се в рекламните послания за продажби при намалени цени. Съдът не е отчел доказателствената тежест на тези изходящи от самото дружество документи, които несъмнено установяват неизгодни за издателя им факти, а именно липсата на наличности и изчерпани количества преди периода на промоциите. От мотивите на обжалвания съдебен акт не може да бъде установено въз основа на кои доказателства решаващият състав приема, че осъществената от Билла реклама не е заблуждаваща, при наличието на неоспорени данни, че в една трета от магазините на дружеството са липсвали наличности и не са извършени продажби през целия период на промоцията. Следва да бъде споделен довода на касатора, че всички описани по- горе факти, разгледани в контекста на обстоятелството, че рекламните послания са матирализирани и разпространени в рекламни брошури в значителен тираж /334 700 броя/, налагат извод за предоставена заблуждаваща реклама на потребителите. Следва още веднъж да се подчертае, че фактите, въз основа на които са изградени констатациите на КЗК, всъщност са данни от самото дружество, основават се на изходящи от самото него справки и твърдения, и допълнително са потвърдени от изслушаната пред първоинстанционния съд съдебно- счетоводна експертиза. Настоящият състав възприема тезата на касатора, че признания на Билла в следния смисъл : "няма наличности", "не са отчитани продажби през целия период на промоцията", "изчерпани наличности преди промоцията" и т.н. еднозначно сочат ,че обещаното в рекламната брошура се разминава с обективната действителност при предлагане на олио "Реоли" и високоолеиново олио "Папас" в определени търговски обекти /над 30/ за целия период на промоцията. В този смисъл, уточнението от рекламната брошура "до изчерпване на наличностите" не предоставя "актуална" информация, както необосновано е приел административният съд, и не изключва отговорността на дружеството- търговец при провеждане на рекламната кампания. В реда на изложените мотиви е необходимо да се подчертае, че макар в началото на месец март 2022г. Билла да отчита завишаване на търсенето на вида продукти, сред които попада процесният, дружеството не предприема действия за запазване на количества, които да изпълнят обещанията в рекламната брошура. От справките, предоставени от Билла, се установява по несъмнен начин, че за периода от първия ден на разпространение на рекламните брошури /01.03.22г./ до деня на стартиране на промоцията /06.03.22г./ дружеството осъществява почти толкова продажби, колкото в периода на промоцията. След валидността на промоционалния период дружеството реализира още продажби, но вече на по-висока регулярна цена, като прави впечатление, че само за един ден- на 10.03.22г. е продаден такъв брой продукти, който надвишава с 1/3 броя на реализираните продукти за целия период на промоцията. Изложеното по- горе разколебава по категоричен начин тезата на Билла, изцяло споделена от първостепенния съд, че уточнението "предложенията са валидни до изчерпване на количествата" е намалило търсенето на продукта. Това не е така, включително и след приключване на промоцията. Доколкото информацията е поднесена със сериозна степен на вероятност продуктите да се изчерпат в по-кратък времеви период, то обосновано КЗК е формирала извода, че рекламното послание в случая действа като катализатор при мотивацията на потребителите. Нещо повече, противно на административния съд, настоящият състав намира, че изрично посоченото ограничение в случая е от естество да въздейства на потребителите като основен мотивиращ фактор при взимане на решението за покупка. Според настоящата инстанция, обосновано КЗК не е споделила тезата на дружеството, че външни за него фактори /икономически или политически като началото на войната в Украйна/ са довели до по-бърза реализация на продукти преди промоцията. Това е така, тъй като началото на повишени продажби съвпада с началото на разпространение на рекламните брошури, съдържащи посланията за намалени цени. Както е посочено в решението на КЗК, дори и да имат значение за продажбите, външните фактори не са скрити за Билла, като дружеството - като опитен търговец, е могло да ги съобрази и да предприеме съответни добросъвестни действия. Основателно е и оплакването на касатора, че материализираното в мотивите на обжалвания съдебен акт разбиране на административния съд на понятието "промоция" не може да бъде възприето. Промоцията е обичайна практика за продажба на стоки на намалени цени, без това да означава,че количествата са ограничени и ще свършат преждевременно, а още повече, че въобще няма да са налични в част от търговската верига на Билла, както е в процесния случай. Разгледаните от решаващия състав общи понятия от икономическата теория, обосноваващи възприетите правни изводи, са без пряка връзка с доказателствата и установената фактическа обстановка, която сочи към изчерпани и липсващи количества преди началото на промоциите, но същевременно към продажби преди и след това на по- високи цени. Не без значение е и още един факт, върху който се акцентира в касационната жалба: процесните промоционални предложения не касаят нов продукт на пазара, от който са налични ограничени бройки с цел запознаване на потребителите, нито се отнасят до останали ограничени бройки непродадени продукти. Това е още един аргумент в подкрепа на формирания извод от КЗК, че уточнението "промоционалните предложения важат до изчерпване на количествата" не отменя отговорността на дружеството, тъй като потребителят вече е отклонен от предложенията на дружествата- конкуренти на Билла. От съществено значение в случая е и видът търговски обекти - хипер маркети, в които се предлагат множество продукти от един вид, което предпоставя възможността потребителите, дори и да не закупят търсения от тях продукт в момента, да закупят аналогичен продукт, необходим за домакинството, който са могли да закупят от конкурентни на Билла търговци. Така, чрез рекламата на продукти на намалени цени, които не се предлагат от търговеца по време на обещаната промоция, съществува риск от увреждане на конкурентите, т.е. налице е и третата предпоставка от сложния фактически състав на разпоредбата на чл.33 от ЗЗК. В мотивите си първоинстанционния съд некоректно и подчертано селективно се позовава на практика на ВАС, седмо отделение, цитирана от процесуалните представители на Билла, която, обаче, се отнася до приложението на чл.68ж, т.5 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/. В случая не е поставен за разглеждане потребителски спор по ЗЗП, а спор досежно приложението на чл.32, ал.1 вр. чл.33, ал.1 ЗЗК. Предметът на регулиране на двата закона е различен първият закон регулира обществените отношения производител/търговец- краен потребител, а предмет на регулиране от ЗЗК са обществените отношения, свързани със защита на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. На следващо място, фактическите състави на нарушението по чл.68ж, т.5 ЗЗП и нарушението по чл.33, ал.1 и ал.2 от ЗЗК са различни дори търговската практика да не е заблуждаваща, за да е налице заблуждаваща реклама по см. на чл.33 от ЗЗК е достатъчно начинът на представянето на една рекламна кампания да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирана или достига и така да нанася или да може да нанесе вреди на конкурент. Последователно в съдебната практика на ВАС, четвърто отделение, по приложението на чл.33, ал.1 ЗЗК, се е наложило разбирането, че заблуждаваща е рекламата, която пропуска съществена информация, необходима на средния потребител съгласно контекста, за да вземе решение за сделка на база осведоменост, или която укрива или предоставя по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин такава информация и която, следовтелно, подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел . В този смисъл е актуалната съдебна практика, в която попада цитираното в касационната жалба решение 11619/ 27.11.2023г. по адм.д. 4313/2023г. на ВАС, четвърто отделение. В контекста на всичко гореизложено се налага изводът, че в разглеждания случай правилно КЗК е установила, че от страна на Билла е осъществен състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Като е стигнал до други изводи, административният съд е постановил неправилно- необосновано и материално незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа страна, поради което следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Билла България" ЕООД срещу решение 660/29.09.2022 г. на КЗК по преписка КЗК-131/2022 г., с което е установено извършено нарушение по чл.32, ал.1, пр.първо вр. чл.33, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Билла България" ЕООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 250 089 лв. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски възлизащи на 900 лв., от които 500 лв.- държавна такса и по 200 лв.- юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Водим от горното, Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение