Решение № 160 от 7.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12704/2018 г.

Решение № 160 от 7.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12704/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "АСМ 2" ЕООД, представлявано от управителя А. М., чрез пълномощника адв. Лазарова, против решение № 932 от 4.09.2018. по преписка № КЗК- 601/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 5785 опм-18-5785 мпр-43 от 21.06.2018 г. на директора на Научноизследователски институт по криминалистика и криминология (НИКК) - МВР за определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хроматографска апаратура, в т. ч. и с масспектрални детектори и спомагателно оборудване" в частта по обособена позиция № 1. С решението на КЗК на горепосоченото дружество са възложени и разноски. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Развитите доводи в касационната жалба се поддържат в съдебно заседание от процесуалния представител адв. Лазарова, която поддържа и мотивирано искане за отправяне на преюдициално запитване до съда на Европейския съюз по конкретно формулирани в жалбата въпроси. Отправя се искане за присъждане на сторените разноски, съгласно представен списък. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна-Министърът на вътрешните работи, чрез пълномощника юрисконсулт Германлиева, в депозирания писмен отговор и в съдебно заседание релевира доводи за правилност на обжалваното решение, като счита, че КЗК е тълкувала и приложила правилно закона. Намира за неоснователно искането за отправяне на преюдициално запитване. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заявеното от касатора адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Т. Е. А. М" ООД, чрез процесуалния си представител - адвокат Тошев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Поддържа се, че при постановяване на своето решение Комисията е взела предвид влязлото в сила решение № 2773 от 2.03.2018 г., постановено по адм. д. № 14673/2017 г. от Върховния административен съд, като е приемайки, че по отношение на нея то е задължително в частта на указанията по тълкуването и прилагането на закона, включително и по въпроса, дали и при какви условия е въобще допустимо използването на капацитета на трети лица за установяване на технически способности, изразяващи се в предходен опит на участниците. Излагат се и доводи, че не е налице основание за отправяне на преюдициално запитване, доколкото чл. 63 от Директива 2014/24/ЕС е достатъчно ясен и категоричен. Отправя се искане за присъждане на разноски, конкретизирани в представения по делото списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество - неоснователна. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "АСМ 2" ЕООД срещу Решение № 5785 опм-18-5785 мпр-43/21.06.2018 г. на Директора на НИК- МВР, оправомощен със заповед № 8121 з-737/2017 г. от Министъра на вътрешните работи на РБ, последният като Възложител. С посоченото по-горе и обжалвано пред КЗК, по преписка № КЗК- 601/2018 г. по описа на КЗК, решение на Възложителя по процедурата, Възложителят МВР на РБ, въз основа на приетото от Комисията за разглеждане и оценка на предложенията, изложени в Протокол № 2 с УРИ № 5785 опм-18- 5785 р-15387/08.06.2018 г., както и в изготвения от същата комисия Доклад от 8.06.2018 г., е приел, че участникът "АСМ 2" ЕООД не отговаря на квалификационните изисквания - критериите за подбор за обособена позиция № 1 от процедурата, които са посочени в Раздел VI от одобрената и публикувана от Възложителя Документация за участие в процедурата, съответно са посочени в Раздел III. 1. 3), на публикуваното в регистъра на АОП Обявление за посочената по-горе обществена поръчка, като е отстранил предложението на участника "АСМ 2" БООД от по-нататъшно участие в процедурата и е класирал участника "Т. Е. А. М." ООД, на първо място в процедурата по Обособена позиция № 1 на процедурата, определяйки го за изпълнител на обществената поръчка по посочената обособена позиция № 1 като отговарящ на критериите за подбор. Процесната обществена поръчка е с предмет "Доставка на хроматографска апаратура, в т. ч. и с масспектрални детектори и спомагателно оборудване", което се установява от посоченото в Раздел II от обявлението за поръчката. Видът (II. 1. 3.) на поръчката е обявен в обявлението като "доставки", в краткото описание (II. 1. 4.) е вписано (в частта по обжалваната обособена позиция), че поръчката включва закупуване (доставка) на: газов хроматограф масспектрометър (ОС-М5) с химическа йонизация и комбиниран аутосемплър за хед спейс и твърдофазна микроекстракция - бр. 1; газов хроматограф масспектрометър с аутосемплър - бр. 5; газов хроматограф с хедспейс аутосемплър - бр. 1; газов хроматограф с аутосемплър - бр. 8 и закупуване (доставка) на комплект азотен генератор, водороден генератор, въздушен компресор за газова хроматография - бр. 3. Във връзка с изложеното по- горе, КЗК обосновано е приела, че основният предмет на процесната поръчка представлява доставка на три вида хроматографи и комплект за газова хроматография, макар да включва и реализация на някои видове спомагателни услуги, като например обучение, профилактика и гаранционно обслужване, за които е законово допустимо използване на капацитета на трето лице. Законосъобразен е изводът на КЗК, че съгласно чл. 11, ал. 3 от ЗОП, когато обществената поръчка включва дейности с повече от един обект по чл. 3 от ЗОП (в ал. 1 на който са обособени три вида обекти: строителство, доставка на стоки и предоставяне на услуги), то тя се възлага по реда, приложим за обекта, който основно характеризира дейностите - този характеризиращ обект се третира като основен предмет на поръчката. В този контекст законосъобразен е и изводът, че процесната обществена поръчка е с основен предмет доставки, включително в частта по обособена позиция № 1, по която всъщност решението на възложителя е обект на обжалване. В процесната процедура Възложителят е поставил изискване към участниците да са изпълнили "успешно минимум дейност/и с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, включващи инсталиране, сервизно обслужване и обучение за аполитично и/или лабораторно и/или химическо оборудване и/или апаратура и обем", като конкретно за обособена позиция № 1 на процесната поръчка е заложено изискване за опит на участниците като минимално необходимо наличие на минимален брой осъществени доставки на 15 бр. газови хроматографи, от които поне 6 бр. с масспектрометър. Позовавайки се на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането а закона в мотивите на Решение № 2773/2.03.2018 г. по адм. д. № 14673/2017 г. КЗК е формирала правилния извод, че доколкото в разглеждания случай основният предмет на процесната обществена поръчка е доставки, то участниците нямат право да се позовават на капацитета на трето лице, за да изпълнят поставеното от възложителя изискване за опит, изразяващ се в осъществени от участниците доставки. Както пред КЗК, така и пред настоящата инстанция жалбоподателят превратно интерпретира мотивите на ВАС, изложени в горепосоченото решение, като счита, че съобразно приетото в тях, за доказване на професионален опит, изразяващ се в извършване на определен брой доставки, "АСМ" ЕООД може да ползва капацитет на трето лице, при спазване на условието третото лице да участва в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. Съответствието на жалбоподателя "АСМ 2" ЕООД с критерия за подбор, касаещ предишен опит в извършването на доставки, действително е било предмет на изследване във влязлото в сила Решение № 2773 от 2.03.2018 г. на ВАС на РБ, постановено по адм. дело № 14673/2017 г. по описа на съда, и това решение, на осн. чл. 224 от АПК, е задължително и за възложителя и за КЗК,. Именно в тази връзка Комисията подробно е разгледала в обжалвания акт (в каквато насока са и указанията на ВАС в отменителното решение) въпроса дали и при какви условия е въобще допустимо използване капацитета на трети лица за установяване съответствието на участник с поставени изисквания за притежаване на технически способности, изразяващи се в предходен опит". Според посоченото решение на ВАС, в ЗОП са въведени специални условия за използване на капацитет на трети лица, който няма материален характер, като в чл. 65, ал. 2 от ЗОП е уреден именно случаят, при който може да се предостави чужд капацитет под формата на професионална компетентност. Императивното условие в този случай е, че лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията, задължително следва да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Според даденото от ВАС тълкуване на закона, разпоредбата на ал. 2 на чл. 65 от ЗОП е пряко свързана и произтича от легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност", дадено в ДР § 2, т. 41 от ЗОП, като при вземането предвид на тази дефиниция, разпоредбата на чл. 65, ал. 2 от ЗОП показва относимост само към експертите, физически лица. Все във връзка с необходимостта от правилно решаване на настоящия спор, в посоченото отменително решение Върховният административен съд е направил и съпоставка на чл. 65, ал. 2 от ЗОП с чл. 63, § 1 от Директива 2014/24/ЕС, чиито изисквания съгласно § 3, т. 1 от ДР на ЗОП се въвеждат с действащия ЗОП. Според приетото от решаващия съд, националният законодател е пропуснал от уредбата на специалното правило на чл. 65, ал. 2 от ЗОП, използването на чужд професионален опит, като технически критерий, свързан с предварителния подбор при обществените поръчки за строителство и услуги. Поради това ВАС е посочил, че когато се касае за строителство или за услуги, се налага корективно тълкуване на националната правна норма, като чл. 65, ал. 2 от ЗОП, касаещ професионалната компетентност - критерий по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ще следва се приложи и по отношение на професионалния опит - критерий по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но, както обосновано акцентира в писменото си становище "Т. Е. А. М" ООД само в очертаните конкретни хипотези, т. е. когато става въпрос за строителство или услуги. При съобразяване на така предприетото корективно тълкуване на ВАС, което обосновано и законосъобразно е релевирано в обжалваното решение, правилно КЗК е формирала извода, че по отношение на този критерий, но само при строителство и услуги, участниците също могат да се позоват на капацитета на трети лица, при спазване на същото законово условие на чл. 65, ал. 2 от ЗОП - третите лица, чийто капацитет се ползва за установяване наличието на опит, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. В решението на ВАС е цитирана и относима практика на СЕС- решение по дело С-324/2014, т. 41 и т. 49, които също са взети предвид от Комисията. В обобщение на изложеното следва да се посочи, че правилно Комисията е приела, че задължителното тълкуване на ВАС сочи, че капацитетът на трети лица би могъл да се използва за доказване на опит, но, първо, само при обществени поръчки за строителство и услуги и, второ, единствено когато въпросното трето лице ще участва в изпълнението на строителството или услугите, които са предмет на поръчката. По-горе в мотивите на настоящия съдебен акт беше споделен като правилен извода на КЗК, че процесна обществена поръчка е с основен предмет доставка на хроматографи и друго оборудване, макар да включва в себе си и спомагателната реализация на някои видове услуги, като например обучение, профилактика и гаранционно обслужване на доставяното оборудване. Така, противно на всички развити в обратната насока доводи, настоящата инстанция намира за правилен извода на КЗК, че в разглежданата обществена поръчка участниците поначало нямат право да се позовават на капацитета на трето лице, за да изпълнят поставеното от възложителя изискване за опит, изразяващ се в извършени определен брой доставки. Предвид това и оплакванията на касатора, основани на аргументи в обратния смисъл, следва да бъдат приети за неоснователни. Последният извод обуславя и заключение за неотносимост към настоящия спор на довода на "АСМ 2" ЕООД, че третото лице "Про анализис системс ЕС ЕР ЕЛ", Румъния ще участва в изпълнението на доставките като консултант, съгласно сключения и представен договор между "АСМ 2" ЕООД и "Про анализис сисгемс ЕС ЕР ЕЛ", Румъния от 16.06.2018 г. за извършването на "консултантска и логистична помощ при доставка и инсталация". Визираното твърдение се явява ирелевантно за правилното решаване на настоящия спор, тъй като, както е приела и Комисията, при обществени поръчки, чийто основен предмет е доставка на стоки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е недопустимо участниците да се позовават на капацитета на трето лице, за да докажат съответствие с критерия по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за наличие на сходен опит в доставките. Следва да бъде споделен извода на Комисията, че в тази връзка изследване на въпроса дали "Про Анализис Системс ЕС ЕР ЕЛ" ще участва или не в изпълнението, е безпредметно. Дори и да бъдат преценени като релевантни тези аргументи, анализът им, основан на представените в офертата на "АСМ2" ЕООД писмени доказателства, сочи, че третото лице, на чийто професионален опит се позовава жалбоподателят, няма да участва в изпълнението на поръчката. Този извод е формиран и подробно мотивиран още в решение № 2773 от 2.03.2018 г., постановено от ВАС по адм. д. № 14673/2017 г. С цитираното решение е прието, че не са изпълнени задължителните изисквания на чл. 65, ал. 2 от националния закон при тълкуването му с оглед разпоредбата на чл. 63, § 1 от Директива 2014/24/ЕС. Не са изпълнени и двете императивни изисквания и то при условията на кумулативност, въведени в цитираната разпоредба от директивата - икономическите оператори да могат да ползват професионалния опит, като капацитет на трети лица само ако третите лица ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Относно искането за отправяне на преюдициално запитване: В касационната жалба се аргументира тезата, че при липсата на съдебна практика на СЕС, от която да става безспорно ясно, че е императивно забранено използването на капацитет на трето лице при обществени поръчки за доставка, то следва ВАС, като оправомощен правоприлагащ орган да отправи преюдициално запитване до СЕС по отношение на приложението на чл. 63, пар. 1 от Директива 2014/24/ЕС (Директивата) във връзка с тълкуването и приложението на изр. първо и второ на пар. 1, или по- конкретно на въпросите: въвежда ли чл. 63 от Директивата императивна забрана да се използва капацитета на трети лица при обществена поръчка за доставка?; Следва ли чл. 63, пар. 1, изр. 2-ро да се разбира в смисъл, че цялата разпоредба на чл. 63 е неприложима, когато обществената поръчка касае доставка, или следва да се чете в смисъл, че поставеното в изр. 2-ро ограничение за лично участие на третото лице касае само поръчки в строителството и услуги, а по отношение на обществени поръчки за доставка следва да се приложи чл. 63, пар. 1, изр. 1 от Директивата? Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за несъответно на изискването на чл. 628 ГПК. Преценката дали искането за тълкуване на норми от общностното законодателство, е от значение за правилното решаване на спора, принадлежи на съда. За да възникне необходимост, респективно - за да бъде длъжна националната юрисдикция да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретен спор, с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, обект на съдебен контрол. От разпоредбата на чл. 267 ДФЕС и постоянната практика на СЕС следва недвусмислено, че националният съд е длъжен да отправи преюдициално запитване винаги когато е налице съмнение относно приложението на общностната разпоредба, както и, че при неспазване на това изискване, държавите членки носят отговорност за неправилно прилагане на правото на ЕС /в този смисъл Решение на СЕС от 2003 г. по делото Комисията срещу Италия С-129/00 - по реда на производствата срещу държави/. Такова задължение обаче не съществува, а и запитването е недопустимо за разглеждане от СЕС, когато разпоредбата от правото на ЕС вече е била тълкувана /така и Решение на СЕС от 1963, Da Costa en Schaake, номер 28-30/62 или когато точното прилагане на общностното право е толкова очевидно, че не оставя никакво място за съмнение /теорията на ясния акт – Решение на СЕС от 1982, по делото C. I. L. F. I. T., дело 283/81/. Настоящият състав на съда счита, че в случая не е налице необходимост, а оттам и предпоставки за сезиране на Съда в Люксембург. Текстовете на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, която в своя чл. 63 третира използването на капацитета на други субекти (определени в българското право като "трети лица") са ясни и не налагат исканото тълкуване от СЕС. Видно от т. 1 на цитирания чл. 63 от Директивата по "отношение на критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация... или със съответния професионален опит, икономическите оператори могат обаче да използват капацитета на други субекти само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет". По изложените съображения искането за преюдициално запитване по реда на чл. 628 и 629 ГПК във връзка с чл. 267 ДФЕС на "АСМ 2" ЕООД, е неоснователно и следва да се остави без уважение. Като намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, основателно се явява предявеното от възложителя, чрез юрисконсулт Германлиева, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Предвид това и разпоредбите на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, искането следва да бъде уважено, като "АСМ 2" ЕООД следва да бъдат осъдено да заплати на Министерство на вътрешните работи юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство, в размер, определен от съда на 200 лв. Предвид изхода на спора, основателно се явява и искането на "Т. Е. А. М." ООД, заявено чрез пълномощника адв. Тошев, за присъждане на разноски в размер на 1 640 лв. - адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение