Решение № 12707 от 19.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8936/2018 г.

Решение № 12707 от 19.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8936/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 237-244 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 7 АПК. Образувано е по искане на "Рамекс" ЕООД, подадено чрез адвокат Д. Балкански, за отмяна на основание чл. 239, т. 3 АПК на влязло в сила решение № 11 256 от 27.09.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 8132/2016 г. В искането се твърди, че при извършена данъчна проверка на "Рамекс" ЕООД е съставен ревизионен акт (РА) № Р-01-1404988-091-01 от 16.10.2014 г. на органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 484 от 2.04.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, с който е отказано признаване правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 95 800, 01 лв. и съответни лихви за забава в размер на 7 334, 89 лв. по фактури, издадени от "Заечки" ЕООД. Основанието за отказа да се признае правото на приспадане на данъчен кредит били обясненията дадени от управителя на "Заечки" ЕООД, при направена насрещна проверка, с № Р-01-1404988-041-01 – лист 54 от адм. д. № 3960/2015 г. на Административен съд София-град. Според подалият искането обясненията, дадени от управителя на "Заечки" ЕООД, са послужили и пред Върховния административен съд да направи решаващите си изводи в мотивите на решението. Но подписът положен под обясненията не е бил на управителя на "Заечки" ЕООД, което е установено с влязло в законна сила решение № 141 от 22.05.2018 г., постановено от Районния съд-Петрич, приложено към искането. Поради това, че с решение на Върховния административен съд е отменено решението на първоинстанционния съд в обжалваната му част и вместо него е постановено друго, с което жалбата против ревизионния акт е отхвърлена, дружеството моли съда, да отмени решението на Върховния съд, като делото бъде върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав. Ответната страна по искането за отмяна - директорът на Дирекция "ОДОП"-София, ЦУ на НАП, редовно призована не изпраща представител и не е представила становище по искането. В приложеното решение на районния съд няма отбелязване за влизането му в сила, но при извършената служебна проверка в интернет адреса на съда се установи, че решението е влязло в законна сила на 7.06.2018 г. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира искането за отмяна за допустимо. То е направено от надлежна страна, за която съдебното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 240, ал. 2 АПК. Разгледано по същество искането е неоснователно. От данните по делото се установява, че на "Рамекс" ЕООД е била извършена ревизия за определяне на задължения по ЗДДС за периода 1.12.2013 г. – 31.05.2014 г. Проверката е завършила с издаването на ревизионен акт № Р-01-1404988-091-01 от 16.10.2014 г. на органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 484 от 2.04.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, с който е отказано признаване правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 95 800, 01 лв. и съответни лихви за забава в размер на 7 334, 89 лв. по фактури, издадени от "Заечки" ЕООД. Причината за непризнаване правото на приспадане на данъчен кредит е липсата на осъществени облагаеми доставки в замяна на авансово платените суми по фактурите. РА е бил оспорен пред Административния съд София-град, който го е отменил частично относно отказа за приспадане на данъчен кредит по фактури № 563 от 4.12.2013 г., фактура № 564 от 5.12.2013 г., фактура № 565 от 6.12.2013 г., фактура № 5636 от 10.12.2013 г., фактура № 567 от 12.12.2013 г. и фактура № 568 от 14.12.2013 г., издадени от "Заечки" ЕООД и съответно начислените лихви за забава. Решението на Административния съд София-град в частта, в която е бил отменен РА е било обжалвано пред Върховния административен съд, който с решение № 11 256 от 27.09.2017 г., по адм. д. № 8132/2016 г. е отменил решението на Административния съд София-град и вместо него е постановил друго, по съществото на спора, с което е отхвърлил изцяло жалбата. За да постанови този резултат тричленният състав е приел, че пред първоинстанционния съд е бил представен предварителен договор, сключен през 2013 г., межди "Заечки" ЕООД, в качеството му на продавач и "Рамекс" ЕООД, като купувач. Според предварителния договор "Заечки" ЕООД продава на "Рамекс" ЕООД пет броя апартамента, подробно индивидуализирани, като купувачът трябва да заплати стойността им в размер на 479 000 лв. в рамките на 7 дни от сключването на предварителния договор. В изпълнение на така сключения предварителен договор "Заечки" ЕООД е издал 7 бр. броя фактури, за авансово плащане, всичките през м. декември на 2013 г. По тези фактури "Рамекс" ЕООД е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит, който не е бил признат от данъчните органи. Сключеният предварителен договор за покупко-продажба е бил продължаван с анекси няколко пъти, като последният анекс е с дата 31.01.2017 г., на която трябва да се сключи окончателния договор. При извършване на данъчната проверка са били направени насрещни проверки в дружествата "Заечки" ЕООД и "СБА БГ" ЕООД. Последното дружество е било клиент на "Рамекс" ЕООД, като сумите по проверените фактури са били превеждани от "СБА БГ" ЕООД на "Рамекс" ЕООД и в същия ден "Рамекс" ЕООД е превеждало същите суми на "Заечки" ЕООД. Тричленният състав в касационното производство е приел, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, тъй като според чл. 25, ал. 7 ЗДДС, когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, ал. 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във връзка с вътрешнообщностна доставка. В тези случаи се приема, че данъкът е включен в размера на извършеното плащане. Мотивирал се е с представените едва пред съда предварителен договор за продажба на апартаментите, анексите за неговото продължаване и крайният му срок – 31.01.2017 г. Въпреки, че предварителният договор е частен диспозитивен документ, без достоверна дата, който не е бил оспорен от представителя на Дирекция "ОДОП", касационната инстанция е приела, че дадените обяснения от управителя на "Заечки" ЕООД безспорно са доказвали, че липсата на облагаеми доставки по платените фактури. Освен това обсъждане на договора и обясненията, тричленният съдебен състав се е мотивирал и въз основа на отбелязването във фактурите относно предмета на плащане "Аванс по договор" или "Аванс по договор за доставка". Посочил е тълкуването, дадено в т. 35 и т. 36 от мотивите на Решение на СЕС от 13.03.2014 г. по дело С-107/13, Фирин, " чл. 65 от Директивата за ДДС, според който при авансово плащане преди стоките или услугите да бъдат доставени, ДДС става изискуем при получаване на плащането и върху получената сума – представлява отклонение от правилото на чл. 63 и като такова трябва да се тълкува стриктно (Решение от 21.02.2006 г. по дело BUPA Hospitals и Goldsborough Developments, С-419/02, Recueil, стр. I-1685, т. 45). За да може да бъде изискуем ДДС при такива обстоятелства, е необходимо всички релевантни елементи на данъчното събитие, т. е. на бъдещата доставка на стоки или услуги, да са вече известни и следователно в частност стоките или услугите да са точно определени в момента на авансовото плащане. Тъй като и към момента на произнасяне на съдебното решение по касация, жалбоподателят "Рамекс" ЕООД не е представил окончателно сключен договор – нотариален акт, въпреки че 31.01.2017 г. е крайният срок на предварителния договор, съдебният състав е направил и вторият си решаващ правен извод, че няма осъществени облагаеми доставки. Според съда органите по приходите са направили правилен извод за фиктивно префактуриране на аванси. На последно място тричленният съдебен състав се е позовал и на т. 39 от мотивите на същото решение на СЕС, в което Съдът е потвърдил становището на Генералния адвокат по това дело, че чл. 65 от Директива 2006/112 не може да се приложи, ако се окаже, че към момента на авансовото плащане данъчното събитие е несигурно. Въз основа на събраните доказателства съдът е приел, че данъчните събития са били несигурни към момента на плащанията, поради което е отменил първоинстанционното решение в обжалваната му част и е отхвърлил жалбата против ревизионния акт. Посоченото съдържание от мотивите на решението, чиято отмяна се иска води до извод, че решаващите мотиви на съда се градят върху два момента. Ако първият от тях е въз основа на дадените обяснения от страна на управителя на "Заечки" ЕООД, чийто подпис върху тях е признат за неистински, и свързването на обясненията с представеният едва пред съда предварителен договор, с който отново не се е доказвала сигурност на данъчните събития по повод плащанията по фактурите, то остава вторият момент: обсъждането на представените писмени доказателства - фактурите от м. декември на 2013 г., вписаното основание за плащане и съпоставката на това плащане с чл. 25, ал. 7 ЗДДС, включително и с посочена практика на СЕС. Следователно обяснението, дадено от управителя на "Заечки" ЕООД изобщо не може да бъде преценено като документ, послужил за издаване на съдебното решение, чиято отмяна се иска. Но дори и да се приеме, че това обяснение е послужило за издаване на съдебното решение, то както се каза касае първият момент от мотивите на съдебното решение. Вторият момент от мотивите на съдебното решение е свързан с фактурите, доказващи плащанията, а така също и липсата на сигурност, на неопределеност на данъчното събитие, което и към крайния момент на продължаване срока на предварителния договор оставя неясно, недоказано. Поради това и искането за отмяна е неоснователно и следва да се отхвърли. Воден от горното и на основание чл. 244, ал. 1, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия