Решение № 6253 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2862/2014 г.

Решение № 6253 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2862/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Българска национална телевизия, подадена чрез пълномощника юрк. Людмил Пенчев, против Решение № 88 от 29.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-562/2013 г. С него на основание чл. 122г, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП на Българска национална телевизия е наложена имуществена санкция в размер на 46 294,76 лв. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде наложена имуществена санкция в по-нисък размер. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Мобилтел" ЕАД, в съдебно заседание, а КЗК и с представени писмени бележки, вземат становища за неоснователност на касационната жалба. Молят да бъде оставено в сила оспорваното решение. Ответникът - "БТК" АД, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-562/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано след като с Решение № 5721 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1216/2013 г. е отменено Решение № 1517 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1204/2012 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, в частта по обособена позиция № 1, и вместо него е постановено друго решение, с което е установена незаконосъобразността на заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, с която е отстранен от участие "Мобилтел" ЕАД, обявено е класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на телекомуникационни услуги", в частта по обособена позиция № 1: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии". Със същото решение на ВАС е върнато делото като преписката на КЗК за налагане на санкция по реда на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Въз основа на последния диспозитив от решението на ВАС е образувано производството по преписка № КЗК-562/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С обжалваното решение на КЗК на основание чл. 122г, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП на Българска национална телевизия е наложена имуществена санкция в размер на 46 294,76 лв. За да постанови този резултат КЗК се е позовала на посоченото решение на ВАС, както и на Определение № 1433 от 4.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-1204/2012 г., с което е допуснато предварителното изпълнение на заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, чиято незаконосъобразност е установена с посоченото решение на ВАС. За определяне размера на имуществената санкция КЗК е съобразила, че в сключения договор между класирания на първо място участник "БТК" АД и възложителя БНТ, няма фиксирана конкретна стойност. Затова на основание чл. 122г, ал. 6 от ЗОП КЗК е назначила финансово-икономическа експертиза, която е установила, че стойността на сключения договор между "БТК" АД и БНТ е 462 947,58 лв. без ДДС. КЗК се е основала изцяло на тази експертиза и е наложила имуществената санкция в законоустановения в чл. 122г, ал. 4 от ЗОП размер - 10 на сто от стойността на сключения договор. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, като постановено при допуснато в производството пред КЗК съществено нарушение на процесуалните правила. В случая безспорно са били налице основанията по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП за налагане на имуществена санкция на касатора, тъй като такива са били задължителните указания в решението на ВАС. Съгласно последната разпоредба имуществената санкция е в нормативноустановен размер - 10 на сто от стойността на сключения договор. Също безспорно е, че в сключения договор между "БТК" АД и БНТ по обществената поръчка - договор № ОП-3419 от 22.02.2013 г., е без посочена в него стойност. В този случай съгласно чл. 122г, ал. 6 от ЗОП размерът на санкцията се налага от КЗК въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор. Такава е била назначена, но изготвеното заключение не е било обосновано. Видно от констативно-съобразителната част към заключението вещото лице е съобразило само предходните два договора със същия предмет. Първият от тях е със срок от 24 месеца и е на стойност 498 522,93 лв. без ДДС, а вторият е 13-месечен и е на стойност 195 898,44 лв. без ДДС. Логично е вторият да е с по-голяма относителна тежест, тъй като времево е по-близо до процесната обществена поръчка. При него месечната стойност на този договор е 15 069 лв. Вещото лице е определило стойността на договора по процесната обществена поръчка на 462 947,58 лв. без ДДС, което прави месечна стойност 19 289 лв. Вещото лице не е аргументирало защо стойността на новия договор е по-висока от предходния, при това с близо 30 %. Нещо повече - дори при равно третиране на предходните два договора, средната месечна стойност по тези два договора е 18 768 лв., което пак е по-ниско от месечната стойност на договора по процесната обществена поръчка - 19 289 лв. В заключението си вещото лице не е посочило защо това е така. Освен това в заседанието на КЗК на 29.01.14 г., на което е прието заключението на вещото лице, същото е показало незнание за срока на втория договор. Вещото лице е посочило, че този договор е със срок от една година, след като от описанието на договора е видно, че той е със срок от една година и един месец. А срокът на договора се отразява на неговата стойност. От значение за обосноваността на заключението е още един факт. На същото заседание на КЗК на 29.01.14 г., въпреки че вещото лице е заявило, че е взело предвид новия договор, това явно не е така, тъй като в заключението не е коментиран нито самия договор, нито е описана дори една цифра от месечното му изпълнение. Съобразяване изпълнението на новия договор на първо място е било възможно, тъй като той е сключен на 22.02.2013 г., а експертизата е предадена на 01.07.13 г., т. е. имало е четиримесечно изпълнение по него. Но и съобразяването му е било задължително с оглед обективност и обоснованост на заключението при определяне очакваната стойност на този договор. Тези факти са били достатъчни, за да обосноват извод, че заключението на вещото лице не е било обосновано и са възникнали съмнения за неговата правилност. Затова и на основание чл. 201 от ГПК вр. чл. 144 от АПК вр. чл. 122з от ЗОП, КЗК е следвала да назначи повторна експертиза. Още повече, че назначаване на такава е поискано в заседанието на КЗК. Като не е назначила повторна експертиза и е оставила без уважение искането за назначаването й, КЗК е допуснала процесуално нарушение. Това нарушение е и съществено, тъй като се е отразило на постановеното решение. При него КЗК се е основала изцяло на заключението на вещото лице при определяне стойността на договора и е наложила имуществена санкция въз основа именно на този размер. С оглед на изложеното оспорваното решение следва да бъде отменено и делото следва да бъде върнато на КЗК за ново разглеждане. В новото производство пред КЗК следва да бъде назначена повторна експертиза. При нея вещото лице следва да определи очакваната стойност на договора за обществената поръчка, като съобрази и изпълнението му до момента на изготвяне на експертизата. Освен това вещото лице следва да мотивира определената от него стойност на договора. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение